Holdings y Sociedades de inversión

Imagen: Impression-Sunrise- (detail) 1873, C. Monet.

Holdings y Sociedades de inversión

1.Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios | 2. Concepto y precisión terminológica: tipos de holdings y sociedades patrimoniales | 3. Sociedades de control, grupos societarios y noción de grupo económico en el Perú | 4. Utilidad práctica del holding: organización, gobierno corporativo, sucesión y fiscalidad | 5. Naturaleza y límites del control: control jurídico vs. control de hecho en el holding | 6. Responsabilidad del holding como administrador de hecho | 7.  Abuso de dirección unitaria, cash pooling y riesgos de gobierno corporativo intragrupo | 8. Holdings y abuso de derecho: insolvent trading y responsabilidad comparada | 9. Holdings e imposición sobre la enajenación directa e indirecta de acciones o participaciones

1. Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios: En el derecho societario contemporáneo, el término sociedad holding —también denominada sociedad de inversión o de cartera— no designa un tipo social autónomo, sino una función u objeto: se trata de una sociedad formalmente constituida cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar títulos de propiedad en otras sociedades -acciones o participaciones-, normalmente con la finalidad de ejercer control o influencia sobre ellas -limitada por los deberes fiduciarios propios de los gestores de cada sociedad-. Por ello, muchas veces se habla también de sociedades de control (limitado), pero que también sirven para otros múltiples propósitos.

Estas sociedades cumplen un papel central en la organización de grupos societarios, tanto en estructuras familiares como empresariales complejas, pues permiten separar la capa de propiedad y dirección estratégica (sociedad holding) de la capa operativa (sociedades filiales o subsidiarias), con efectos relevantes en términos de gobierno corporativo, responsabilidad y exposición y gestión del riesgo, planificación fiscal y sucesión empresarial.

La mera constitución de una sociedad holding no implica automáticamente la existencia de un grupo societario; el grupo surge jurídicamente cuando dicha sociedad pasa efectivamente a ser titular o adquirir participaciones y/o acciones de control o a ejercer una dirección unitaria sobre una o más sociedades dependientes.

se trataa de una sociedad cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar participaciones (acciones, cuotas u otros títulos) en otras sociedades, normalmente con una finalidad de control, dirección o, al menos, de gestión patrimonial organizada (que incide en la responsabilidad y determinación de costos operativos).

Su constitución, como hemos dicho, no responde a una forma jurídica societaria paricular, y su actividad -objeto social- tampoco depende de una autorización administrativa, si no que se construyen en torno al objeto social propiamente dicho que consiste, tal como hemos señalado, es ser una sociedad tenedora de acciones y/o participaciones de otras sociedades, si  perjuicio a que en sus inicios históricos si necesitaba de una acreditación especial para operar como tal, pues fue necesario para paliar problemasvde riesgos de concentración empresaria  que se vislumbraron hacia finales del siglo xix. Ello sin perjuicio al desarrollo de otras actividades concretas y distintas. En dicho sentido, las sociedades holding no se encuentran prohibidas de realizar y ejecutar distintos negocios jurídicos o actividades económicas diferentes a la vez de la sola manutención de la propiedad sobre los títulos de otras sociedades.

2. Concepto y precisión terminológica, tipos de holding y sociedades patrimoniales: A pesar de que no existe un concepto natural o necesario por parte de la legislación mercantil, la doctrina suele distinguir, dentro de las llamadas holdings:

• Sociedades de cartera puras (pure holding): Tienen como objeto casi exclusivo la tenencia de participaciones o acciones de otras sociedades y el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de ellas. Ejemplo típico: una sociedad que solo posee el 100% de las acciones de diversas operativas de un grupo (industrial, servicios, inmobiliaria), sin realizar actividad operativa propia.
• Sociedades de cartera mixtas (mixed holding): Además de la tenencia de participaciones o acciones, desarrollan una actividad económica propia (prestación de servicios intragrupo, explotación comercial, etc.). Ejemplo: una sociedad que, además de ser tenedora, presta servicios de gestión, finanzas, TI o marketing a sus subsidiarias.

En varios ordenamientos (como el español y continental en general) se habla también de sociedades “patrimoniales” o “de mera tenencia de bienes” cuando la finalidad es sobre todo de gestión de activos y optimización fiscal, sin verdadera dirección empresarial. Esto último no constituye un dato menor puesto que cada sociedad se encuentra organizada de manera individual por más de que los títulos pertenezcan a una sociedad holding, y ello determina que cada organización individual esté gestionada a su vez por un grupo de personas que responden ante la ley los socios y la propia sociedad por las decisiones que adoptan para la satisfacción de los intereses internos y la exposición ante los distintos stakeholders.

En dicha tesitura antiguamente, cuando no se habían desarrollado con gran fineza como se hace hoy -en parte- los deberes fiduciarios de los gestores de cada sociedad, las sociedades holding podrían ser identificadas como aquellas que dirigían y controlaban los destinos de sus subsidiarias o filiales, es decir, de toda la sociedad respecto de las cuales eran tenedores de acciones y/o participaciones. Hoy en día aquello está bastante atenuado puesto que la ley obliga a cada sociedad a mantener, observar y gestionar de manera diferenciada bajo el riesgo de responder de manera unitaria y solidaria por los daños que produzcan frente a terceros o las deudas u obligaciones en general que adquirir.

En este sentido, el holding se constituye como un fenómeno económico jurídico  que depende del control accionario o incluso decisorio como técnica de gestión mercantil, particularmente societaria.

3. Sociedades de control y grupos societarios: El holding se vincula con el concepto de sociedad de control, es decir, aquella que posee una participación mayoritaria o decisiva en otra sociedad, o ejerce influencia dominante por contratos, acuerdos parasociales, vinculaciones personales o estructuras de financiación.

En derecho comparado y en la práctica peruana (influida por España y la UE), se entiende que existe grupo societario cuando (i) Una sociedad está sometida, directa o indirectamente, a la dirección unitaria de otra (sociedad dominante), o (ii) Existe una unidad de decisión que trasciende la mera relación cliente–proveedor o acreedor–deudor.

Por eso, no es correcto afirmar que la constitución de un holding “presume ya” la existencia de un grupo. Más bien, puede crearse una sociedad holding antes de adquirir las participaciones (fase de estructuración).

El grupo se configura jurídicamente cuando esa sociedad pasa a ejercer control o dirección unitaria sobre otras sociedades. Es decir: la constitución del holding es un paso organizativo; el grupo nace cuando se materializa el control.

En el Perú, la legislación más reciente reconoce las relaciones intra grupo y define aquello en distintas normas dependiendo del tipo de regulación aplicable al campo en el que se mueve cada sociedad, y en tal sentido, y para aplicar un criterio de legalidad estricto, define para cada caso lo que se debe entender como vinculación y grupo económico, así como control. Al respecto pasa por conocer la siguiente:

• Reglamento de propiedad indirecta, vinculación y grupo económico. Res. CONASEV N° 722-97-EF/94.10;
• La siguiente fue: Reglamento de Propiedad Indirecta: Resolución CONASEV N° 90-2005-EF/94.10, y;
• Nuevo Reglamento a partir de 2017: Resolución de Superintendencia N° 00019-2015-SMV/01; – Modificado por (i) Res. SMV 048-2016-SMV/01; (ii) 013-2017-SMV/01; (iii) 026-2017-SMV/01.
• Disposiciones reglamentarias de la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico;
• 54° Decreto legislativo 821 (Ley IGV) – Vinculación Económica.
• DS 013-2013-PRODUCE (MYPES)
• LEY Nº 32353 que deroga la ley MYPES, aun sin reglamentar desde mayo de 2025.
• SBS 5780-2015 Normas especiales sobre vinculación y grupo económico.

La clave en todas ellas es la determinación de GRUPO ECONOMICO y CONTROL.

4. Utilidad práctica del Holding: organización, gobierno corporativo, sucesión y fiscalidad: Los holdings son instrumentos muy usados en (i) Grupos familiares, pues centralizan la propiedad de distintas unidades de negocio en una sola sociedad matriz; y (ii) Facilitan la sucesión generacional y la entrada/salida de socios en la “capa de arriba”, sin afectar la operación diaria.

En Grupos empresariales complejos, estos permiten descentralizar la gestión (sociedades operativas) y centralizar la propiedad y la estrategia (holding), así como sirven para segmentar riesgos (separar activos inmobiliarios, explotación, marca, etc.).

Como estructuras fiscales y de financiación a veces sirven para aprovechar regímenes de consolidación fiscal o de participación en dividendos (según legislación vigente de cada país); o facilitan operaciones de M&A intragrupo (fusiones, escisiones, aportes de bloques patrimoniales) o extragrupo.

Se puede observar que muchas veces el establecimiento de una holding facilita la minimización de costos transaccionales propios de las actividades económicas relacionadas con un mismo grupo empresario, de tal manera que se permite diferenciar y establecer sociedades específicas para el cumplimiento de fines también particulares, lo que permite a su vez tener costos operativos, responsabilidades diferenciadas y balances aislados que permiten al mismo tiempo observar si cada una de estas operaciones es redituable o no.

Del mismo modo y como se ha anunciado, un holding permite también transferir de manera meridianamente fácil las acciones o participaciones de una sociedad bajo una dinámica incluso distinta a la jurisdicción y economía relevante en una determinada jurisdicción, cuando el holding se encuentra constituida por ejemplo en el extranjero, lo cual no determine en absoluto que no se deban pagar impuestos por dicha transacción.

Como hemos mencionado los holding también ayudan a la dinámica familiar actuando como herramientas de sucesión, que a su vez permiten bloqueos de transmisiones de propiedad no deseadas, permiten pactos sucesorios indirectos, protegen el patrimonio empresarial frente a rupturas nupciales o herederos litigantes, y ofrece un blindaje apropiado ante acreedores personales de los socios.

5. Naturaleza y límites del control en el holding. El control jurídico no puede confundirse con el control de hecho. El control jurídico determina la participación accionaria mayoritaria por parte del holding, que hace incidencia en acuerdos para societarios o de sindicación al interior de esta o los contratos de control que podrían derivarse de aquello. Esto es estricto puesto que lógicamente al mantener la titularidad de las acciones o participaciones el control es en efecto por la propiedad o titularidad que se mantiene. El control deriva de la propiedad, como instrumento legal.

Cuestión diferente la constituye lo que se denomina el control de hecho, que no necesariamente está ligado a la titularidad de un grupo mayoritario de acciones o participaciones, si no al mero poder económico o financiero o administrativo para determinar decisiones de la sociedad filial o subsidiaria, sin necesidad de mantener una mayoría formal amparada en títulos de participación social. Esto puede comprobarse por el mero hecho de mantener una dependencia económica respecto a alguien, o tener un shadow director, o controlador de facto. Recordemos que las instancias jurídicas ceden ante las instancias fácticas.

Es de notar que la ley general de sociedades peruanas por ejemplo no reconoce el control de facto, sin embargo, la regulación de mercado de valores y de banca seguros YFP sí lo hacen por fines regulatorios. Es evidente que esta situación genera asimetría y riesgo sistémico en litigios societarios.

6. Responsabilidad de un holding como administrador de hecho.

Tal como se ha resuelto en otras latitudes como es el caso de Alemania, España, Reino Unido, hoy Australia y otros, la responsabilidad de un holding como administrador de hecho es una cuestión no menor que no aparece en la legislación peruana y mucho menos en la jurisprudencia.

Cuando una sociedad holding interfiere indebidamente en decisiones operativas, traspasando la frontera de la gestión individual de una sociedad, ante una demanda sobre el particular, y dadas las obligaciones propias de los gestores societarios, y por supuesto la exposición a la que se enfrentan acreedores de la sociedad controlada, un tribunal podría considerar aquello como una situación de administrador de hecho (de facto director) o como un administrador en la sombra (shadow director).

Ante tal situación, la judicatura, y en uso de situaciones de abuso o claramente utilizando una regla de derecho plenamente establecida en norma aplicable, responder al caso imponiendo responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad holding quien tendría que afrontar directamente por los daños producidos por la sociedad controlada.

7- Abuso devdirección unitaria, cash pooling y riesgos de gobierno corporativo intragrupo: Existe también la figura del abuso de la dirección unitaria, cuando 2 o más compañías se gestionan como si fuese una sola. Este es un claro caso también de abuso de derecho.

En ese sentido, se trata de situaciones límite, que, si bien no son ajenas a que se produzcan en la jurisdicción peruana, desnudan la falta de estudios y por sobre todo del entendimiento de las estructuras societarias como tales y de las situaciones en las cuales estas pueden incurrir y que a su vez puedan causar daños a terceros. Difícilmente un juez o fiscal peruano cuenta con las herramientas necesarias y el conocimiento adecuado para poder resolver un caso de estos. Lamentablemente aquello ha sido diferenciado y estudiado en otras jurisdicciones de manera bastante amplia y a través de muchísimos años y sustentado en jurisprudencia consolidada y a través de tribunales altamente especializados.

No es menor mencionar que los holdings modernos suelen operar a través de cash pooling, pueden generar problemas de gobierno corporativo, Violentar la razonabilidad y límites de los servicios intra grupo, entre otros.

Ejemplos y referencias jurisprudenciales: Aunque no existe en Perú un “tipo legal de holding” como tal -reiteramos que no se trata de un tipo legal o sociedad específica regulada de manera concreta por la ley general de sociedades o ninguna otra norma de orden mercantil-, la jurisprudencia comparada ha tratado la figura en clave de grupo y control: – En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha desarrollado la idea de grupo de sociedades a efectos de responsabilidad y deberes de los administradores, considerando a la sociedad dominante como centro de decisión económica del conjunto. – En la UE, el TJUE ha reconocido reiteradamente que la sociedad holding puede ser responsable por las conductas de sus filiales cuando existe una unidad económica y no una verdadera autonomía decisoria (casuística en materia de derecho de la competencia).

8. Holdings y Abuso de derecho, insolvent trading y responsabilidad comparada

En Australia, por ejemplo, también se podría imponer responsabilidad a las sociedades holding por el insolvent trading (operación o continuidad indebida de actividades estando insolvente) cometido por sus subsidiarias (las sociedades “controladas”). Cuando una sociedad holding permite —por acción u omisión— que una de sus subsidiarias continúe operando mientras se encuentra en estado de insolvencia, el liquidador de la subsidiaria puede exigir al holding el pago de una suma equivalente a la pérdida o daño sufrido por los acreedores quirografarios de dicha subsidiaria.

La responsabilidad de una sociedad holding por el insolvent trading de su subsidiaria está establecida en el section 588V del Corporations Act (Australia). Los mecanismos para obtener la compensación y recuperar los montos debidos se desarrollan en los sections 588W, 588Y y 588Z, que regulan las acciones del liquidador, la legitimidad activa y el alcance del resarcimiento.

Esto también puede ocurrir al respecto en situaciones contractuales que luego pueden llegar a juicios o arbitrajes (tercero que no suscribe el convenio pero que se admite como tal), del derecho de la competencia, y en el orden tributario, por responsabilidad solidaria. Diversos casos se han resuelto en UK y a Unión Europea al respecto.

9. Holdings e imposición sobre la enajenación directa e indirecta de acciones o participaciones de subsidiarias:

En el Perú es de mencionar al respecto, en clave tributaria, que de acuerdo con el inciso e) del artículo 10 de la LIR, se consideran rentas de fuente peruana, las obtenidas por la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país. Se agrega que se debe considerar que se produce una enajenación indirecta cuando se enajenan acciones o participaciones representativas del capital de una persona jurídica no domiciliada en el país que, a su vez, es propietaria -en forma directa o por intermedio de otra u otras personas jurídicas- de acciones o participaciones representativas del capital de una o más personas jurídicas domiciliadas en el país, siempre que se produzcan de manera concurrente las condiciones que dicho párrafo señala.

Así pues, los contribuyentes no domiciliados en el país deben pagar el impuesto a la renta por sus rentas de fuente peruana, las cuales están constituidas, entre otras, por las provenientes de la enajenación indirecta de acciones o participaciones representativas del capital de personas jurídicas domiciliadas en el país.

Hasta más vernos.