Imagen: Paul Klee | Maisons rouges et jaunes a tunis (detalle), 1914 La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24. 1.Introducción: La sentencia del Bundesgerichtshof (II ZR 152/24) del 02 de diciembre de 2025[1] no es un caso más sobre conflicto de intereses entre gestores o terceras partes, sino que se configura como una decisión judicial sobre arquitectura institucional societaria elemental pero no menos importante. Su relevancia se asienta en la afirmación de un principio básico legal corporativo, y es que cuando la ley mercantil -por esencia especial- asigna competencia representativa orgánica exclusiva a un órgano societario, esa competencia es estructuralmente indelegable. Y esto por supuesto tiene que ver con un tema que ya hemos tocado antes respecto a ese principio de competencia societaria en una anterior entrada: Separación Orgánica de Competencias en Sociedades. El problema no trata de si existió conflicto de interés concreto, sino si es que la competencia representativa atribuida por ley puede ser desplazada mediante un acuerdo interno. 2.El caso: Este se origina al interior de un procedimiento de insolvencia. El administrador concursal de una sociedad anónima alemana (Aktiengesellschaft) impugnó una garantía otorgada a favor de un director ejecutivo de la sociedad, miembro del Vorstand. La base de la impugnación fue que aquel director había pignorado actuando a nombre de la sociedad un seguro destinado a financiar su propia pensión. Esa garantía, además, le otorgaba prioridad en el pago frente a los demás acreedores. Cuando se impugnó la validez del contrato suscrito por el director, el problema central fue que, para conocer si el director podía representar a la sociedad de manera válida y por tanto vinculante, el administrador concursal tuvo que iniciar un litigio, porque esa autorización no era visible de forma externa, es decir, no se encontraba en el registro ni formaba parte de las atribuciones propias de quien había suscrito el acto por tanto no había presunción posible. Inicialmente, se argumentó que al haber aprobado internamente el negocio autorizado al director, todo se encontraba en orden. Sin embargo, el tribunal superior rechazó esa lógica, ya que la ley exigía que la representación fuera clara sin depender de documentación interna. Los costos transaccionales se materializaron en tiempo, dinero y obviamente el litigio, porque el tercero tuvo que demandar para esclarecer si esa representación era o no válida. El consejo de supervisión[2] (Aufsichtsrat), había aprobado previamente el contenido de dicho negocio jurídico y autorizado a ese mismo director -el favorecido- a celebrarlo, incluso liberándolo de la prohibición de autocontratación prevista en el § 181 del código civil alemán (BGB) que dispone lo siguiente: “un representante no puede celebrar en nombre de representado un negocio jurídico consigo mismo en nombre propio, salvo autorización” – Esto último ha de compararse con el artículo 166 del código civil peruano. Interpuesta la demanda, la discusión parecía en apariencia una cuestión clásica de conflicto de intereses. Sin embargo, el núcleo del problema era otro, ¿Puede el órgano al que la ley atribuye competencia representativa exclusiva transferir esa competencia al órgano que la norma ha excluido? La norma decisiva es el artículo § 112 Satz 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (Aktiengesetz – AktG): “la sociedad es representada frente a los miembros del directorio por el consejo de supervisión.” Recordemos aquí que las sociedades anónimas alemanas se encuentran construidas con un modelo dual, un órgano de gestión (Vorstand) y uno de supervisión (Aufsichtsrat). La regla general de representación en la sociedad anónima corresponde al directorio conforme el artículo § 78 Abs. 1 AktG, que dice el directorio representa a la sociedad judicial y extrajudicialmente. El artículo § 112 de la misma norma constituye una excepción estructural a esa regla general, y es que cuando la sociedad celebra un negocio jurídico con uno de los miembros de su directorio, el directorio queda excluido como órgano de representativo y la competencia pasa al consejo de supervisión. El tribunal de apelación había considerado válida la prenda bajo el argumento funcional de que el consejo había fijado íntegramente el contenido del acto jurídico, es decir, el contrato pignoraticio, y el director solo ejecutó lo ya decidido y no existía por tanto margen discrecional de este último, por tanto, el riesgo de conflicto de intereses no se encontraría presente. Pues bien, el Bundesgerichtshof (BGH, el Tribunal Supremo de la República) rechazó ese razonamiento por una razón decisiva, y es que la regla de derecho contenido en el artículo § 112 AktG, no constituye una norma que dependa de la existencia de un conflicto concreto, sino que se trata de una atribución orgánica tipificada como tal. Dice el Tribunal: “Der Aufsichtsrat kann nicht durch Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds selbst zu einem in allen Punkten festgelegten Rechtsgeschäft zwischen der Aktiengesellschaft und diesem Vorstandsmitglied und dessen Befreiung von den Be-schränkungen des § 181 1. Alternative BGB die Kompetenzzuweisung in § 112 AktG außer Kraft setzen.” “El consejo de supervisión no puede mediante el otorgamiento de poder a un miembro del directorio para celebrar un negocio jurídico fijado en todos sus extremos entre la sociedad anónima y dicho miembro del directorio, ni mediante su liberación de las restricciones del § 181 primera alternativa del BGB, dejar sin efecto la atribución de competencia contenía en el § 112 AktG.” La sentencia afirma que la determinación del órgano competente no puede depender de circunstancias internas inaccesibles al tráfico jurídico. Debe poder saberse de manera inequívoca y sin necesidad de investigaciones adicionales, qué órgano está facultado para representar a la sociedad. El tribunal enfatiza que el § 112 AktG opera mediante tipificación objetiva, no mediante un análisis casuístico del conflicto concreto.  El significado operativo de tipificación en el razonamiento del BGH consiste en desplazar el examen individualizado caso por caso, por una regla abstracta que asegura previsibilidad y evita que la validez dependa de valoraciones ad hoc. Así, señala que: “Im Einklang mit der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers betont der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, […]

Imagen: Marc Chagall, Esquisse pour Le Cavalier, 1966 (detalle) No Signatarios, Acto Jurídico y Poder del Árbitro: ¿Hay un Problema Estructural del Artículo 14 de la Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071)?  ANÁLISIS INSTITUCIONAL, DOGMÁTICO Y COMPARADO – Artículo 14 del D. Leg. 1071 (Extensión del convenio arbitral) Calificación del problema: Reabrir o hacer público el debate sobre el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana, que permite extender el convenio arbitral a no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse por su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este. Un PROBLEMA adicional es QUE significa PARTICIPACION ACTIVA Y DETERMINANTE, NO HAY SOLUCION, Y EL ARBITRAJE NO GENERA JURISPRUDENCIA, ESTO PARA POR NULIDADES, PERO LOS JUECES NO PUEDEN VER EL TEMA SUSTANTIVO Puede haber tres posiciones: Mantener la norma tal como está. Derogarla (en nombre de la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada, con referencia conceptual al enfoque tipo Salomon v. Salomon). Mantenerla, pero corregir abusos y defectos prácticos (deep pocket, problemas de notificación, debido proceso, etc.) EL PROBLEMA ES MAYOR PORQUE SE DEDUCE LA VOLUNTAD, QUE ES UN PROBLEMA DE ACTO JURIDICO. Estamos, por tanto, ante una decisión de política legislativa arbitral con impacto directo en: Seguridad jurídica. (II) Eficiencia del Sistema, (III) Atractividad del Perú como sede, y (IV) Coherencia con el estándar UNCITRAL. II. Plano dogmático: qué es realmente el artículo 14 El artículo 14 no elimina el principio de consentimiento: lo que hace es reconstruirlo normativamente a partir de conductas concluyentes y de la posición material de quien participa de manera determinante o pretende beneficiarse del contrato. Dogmáticamente: No convierte al arbitraje en “forzoso”; – Introduce un criterio de imputación del consentimiento distinto del puramente formal (firma). – PROBLEMA DE PRESUNCION DE MANIFESTACION DE VOLUNTAD, ¿COHERENTE CON EL CC DEL PERU?; y – Se mueve en el terreno de la buena fe, la coherencia conductual y la prohibición del abuso del derecho (tal como reconoce el propio documento al describir las doctrinas usadas para justificarlo) Esto implica que el núcleo del debate no es “arbitraje con o sin consentimiento”, sino: qué cuenta como consentimiento jurídicamente relevante en estructuras contractuales complejas. III. Comparación con la Ley Modelo UNCITRAL La Ley Modelo UNCITRAL: No contiene una regla expresa equivalente al artículo 14 peruano; y Parte de una concepción más formal del acuerdo arbitral (acuerdo escrito entre partes). Por tanto, el artículo 14 sí es una innovación del legislador peruano respecto del texto de la Ley Modelo. Pero no contradice su espíritu estructural (autonomía del convenio, competencia-competencia, eficacia del arbitraje). Lo que hace es resolver normativamente un problema que en otros sistemas se deja a construcción jurisprudencial o doctrinal. Como conclusión comparada podríamos decir que mantener el artículo 14 no “saca” al Perú del ecosistema UNCITRAL, pero sí lo coloca en una posición más audaz y expansiva en materia de no signatarios. IV. Evaluación institucional y de seguridad jurídica Ventajas sistémicas del artículo 14 – Desde un punto de vista institucional: Evita la fragmentación de controversias (arbitraje para unos, proceso judicial para otros). Responde a la realidad del tráfico moderno: grupos de empresas, contratos en red, estructuras de financiación, project finance, etc. Reduce el oportunismo: impide que quien actúa como parte material del negocio se refugie en la falta de firma para eludir el arbitraje. Aumenta la eficiencia del sistema de resolución de disputas al concentrar el conflicto en un solo foro. En términos de política jurídica, esto fortalece la funcionalidad del arbitraje en economías con contratación compleja y grupos empresariales. Riesgos reales – Problemas prácticos: Uso estratégico para llegar al “deep pocket” (matrices, accionistas, etc.). Riesgos de afectación al debido proceso y al derecho de defensa si el tercero no es incorporado con garantías suficientes. Posible banalización del estándar de “participación determinante” si los tribunales arbitrales lo aplican de forma laxa y no existe “jurisprudencia vinculante” o criterio definido Otro PROBLEMA puede ser LA FALTA DE CONOCIMIENTO DE TEMAS SUSTANTIVOS DE DETERMINADOS ARBITROS EN MATERIA DE ACTOS JURIDICO Y SOCIEDADES, y derecho administrativo -ahora mayor con la apertura de diversos centros de arbitraje-, Y YA SABEMOS COMO ES LA EDUCACION LEGAL EN EL PERU -no uniforme- Y EL ENTORNO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS Y CORRUPCION que lamentablemente no rodea. Estos no son problemas teóricos: son problemas de diseño institucional y de aplicación práctica. V. ¿Derogar, mantener o reformar el art. 14 de la ley? Derogar – Dogmáticamente: Devuelve el sistema a un formalismo estricto de firma/adhesión; y Refuerza la separación patrimonial y la responsabilidad limitada en clave clásica. Institucionalmente: Aumenta la predictibilidad formal, pero Reduce drásticamente la capacidad del arbitraje para manejar disputas complejas; Incentiva el forum shopping y la litigación paralela; y Debilita la eficiencia del sistema arbitral peruano en contextos de contratación moderna. En conclusión, es una solución regresiva en términos de funcionalidad del arbitraje y de política de resolución de conflictos complejos. Mantener tal como está – Ventaja: Preserva una herramienta potente contra el oportunismo. Problema: No corrige los riesgos reales ya identificados: abuso estratégico, déficits de tutela procesal, estándares probatorios difusos. En conclusión: Institucionalmente es insuficiente, porque deja abiertos problemas de legitimidad y de control. Mantener con correcciones – Esta es, desde un punto de vista técnico-institucional, la opción óptima, pues se conserva la capacidad del sistema para tratar casos complejos; se introducen garantías procedimentales reforzadas (notificación efectiva, oportunidad real de defensa, estándar probatorio exigente); y se endurecen los criterios de imputación de consentimiento: Participación realmente determinante; Beneficio directo y consciente del contrato; y Exclusión expresa de usos puramente oportunistas. En conclusión: Esta opción mejora la seguridad jurídica sin sacrificar eficiencia. En un mercado con déficits de formación y riesgos de captura, las normas abiertas no aumentan flexibilidad: aumentan arbitrariedad. Por eso, si el artículo 14 se mantiene, debe cerrarse técnicamente, no dejarse como una cláusula de poder amplio en manos del árbitro. VI. Jurisprudencia El artículo 14 ha sido intensamente debatido y aplicado en la práctica arbitral […]

Imagen: Pintura, «Calle de pueblo en invierno», Gabriele Münster, (detalle). ARBITRABILIDAD SOCIETARIA II  -arbitraje societario Introducción. En una entrada anterior (https://www.maxsalazarg.com/arbitrabilidad-societaria-parte-i-el-orden-publico-societario-ops-o-el-nucleo-estructural-indisponible-de-la-lex-societatis-con-efectos-erga-omnes/) conversamos sobre este mismo tema enfocándonos en algunos conceptos específicos. De plano hicimos mención acerca del orden público societario (OPS) como aquel núcleo duro de reglas especiales e imperativas aplicables al fenómeno corporativo societario, Kernbereich des Gesellschaftsrechts, normas inderogables de estructura, de una categoría funcionalmente distinta del orden público ordinario[1]. El OPS, No solo implique interactividad, sino que se constituye como la estructura misma del sistema que sostiene y hace reconocible a la institución jurídica societaria como ente válido en el tráfico mercantil frente a terceros. Así, el OPS No protege únicamente a los socios sino también a los stakeholders. El orden público societario no se constituye simplemente como un límite negativo a la autonomía privada como ocurre en el campo civil, sino que se construye como un marco positivo de configuración institucional de la organización corporativa societaria, donde debe entenderse que en el campo civil el orden público prohíbe mientras que en el societario este construye y condiciona la existencia del ente y las relaciones con terceros. Tomando esto en cuenta la arbitrariedad societaria no puede ser absoluta ni acrítica, sino que exige una delimitación quirúrgica o matica respecto de lo que es disponible de lo que no lo es. También mencionamos la capa sustantiva respecto a la capa formal de dicho orden público, a la vez que explicamos ideas esenciales alrededor de las corporaciones como el hecho de que aquellas no constituyen bienes a efectos de poder entender y aplicar e identificar tal orden público, simplificando la materia en aquella cuestión que identifica a las sociedades como relaciones jurídicas de organización con fines relacionales y no como relaciones jurídicas de intercambio. Esta última cuestión aleja el criterio único contractual de la idea institucional y sus contornos propios.  Dicho de otro modo, dado que las sociedades no constituyen bienes no pueden ser tratadas desde el punto de vista dogmático como objetos de intercambio, si no como sujetos organizativos o centros de imputación normativa, lo que nuestro medio conocemos como sujetos de derechos o subjetividades jurídicas. En el mismo sentido, la idea del contrato, yo creo más cercana a acto jurídico societario, una cuestión sobre la cual poco o nada ha dilucidado la lotería nacional, podría tratar de explicar la relación jurídica primigenia o el inicio de dicha relación jurídica para sostener la sociedad, pero aquello difícilmente explica la subjetividad a la que hacíamos mención, como tampoco a la personalidad jurídica, la oponibilidad erga omnes, la organicidad, la sujeción al control público, la tipicidad societaria y otros efectos públicos, sobre todo los registrales y además aquellos de carácter constitutivo. En consecuencia, nosotros concordamos con que el derecho societario pertenece fundamentalmente el derecho de organización y no al derecho de obligaciones y es justamente aquello lo que lo diferencia de manera estructural de las relaciones y contratos de intercambio. Finalmente hicimos mención a determinados filtros esenciales que identifican al OPS, Y que por tanto operativa izan la distinción entre materia de disponibles e indisponibles, arbitrales de las no arbitrales, y del ámbito organizativo versus el ámbito obligacional. Estos no son meramente descriptivos, sino que constituyen instrumentos de calificación jurídica para decidir si una materia pertenece al núcleo estructural o al ámbito de libre imposición. En la práctica esto último ayuda a resolver ex ante lo que un tribunal arbitral pues decidir respeto a una sociedad, esto es, su competencia, a la vez que de manera ex post ayuda al control judicial del laudo. Lo ideal es que este último no sea anulable, evitando los arbitrajes patológicos. La “arbitralidad”, ¿qué es? Esta cuestión se deduce también de lo expuesto antes, pero vale la pena clarificarla al máximo, y es que se refiere a la determinación de qué materias pueden ser sometidas válidamente a arbitraje, O que el estado permite sustraer de su jurisdicción confiar a jueces (árbitros) privados. Esto es, el universo de conflictos de interés y cuestiones litigiosas (no son lo mismo en esencia, pues una cuestión podría ser zanjada en un arbitraje sin necesidad que exista necesariamente conflicto entre socios, como es el caso de la convocatoria a junta de accionistas, por ejemplo. No necesariamente lo que debe resolver y cerrar la jurisdicción arbitral ha de tener tinte litigioso, pues existen cuestiones de carácter estructural organizacional o funcional, piense también por ejemplo en un deadlock, que podrían ser resueltos a través de dicha jurisdicción, sin oposición bilateral clásica) intra societarias que pueden ser materia de modulación en un proceso arbitral por parte de un tribunal arbitral conformado por uno o más árbitros. El arbitraje ah de poder constituirse como una figura integradora, de recomposición organizativa y no puramente contenciosa. No ha de verse al arbitraje como una situación procesalista de carácter estrecha, si no como una vía institucional funcional. La determinación de la arbitrabilidad implica límites objetivos (por razón de la materia) y subjetivos (por razón de las partes), y que se distingue de la validez del convenio arbitral: una cláusula puede ser válida pero ineficaz y/o inoponible o parcialmente nula si la materia es inarbitrable. En materia societaria los límites subjetivos resultan o pueden resultar altamente conflictivos porque involucran a socios actuales y futuros, socios que no votaron o votaron en contra de la decisión, gestores societarios activos y cesantes, terceros involucrados, acreedores, el propio Estado, órganos de control, entre otros. Y por supuesto que los límites objetivos no resultan arbitrarios, sino que se encuentran anclados en el orden público, las materias indisponibles, las funciones públicas indelegables, los efectos erga omnes, los controles públicos registrales, etc. La cuestión del arbitrabilidad es un presupuesto de competencia del tribunal arbitral y no un mero problema de eficacia o ingeniería contractual. La determinación de aquello no es nada baladí, y, muy por el contrario, tiene una importancia gravitante de cara a la posibilidad de que una de las partes cuestione el laudo (ya sea porque pueda o deba hacerlo) y […]

Imagne: Portrait of Elisabeth Lederer (detail), G. Klimt Arbitrabilidad Societaria – Parte I: El Orden Público Societario (OPS) o el núcleo estructural indisponible de la lex societatis con efectos erga omnes. Introducción Las líneas a continuación se abocan a la comprensión de un tema esencial en materia societaria: El orden público societario (OPS) que se dice del núcleo duro indisponible de la ley societaria y sus efectos erga omnes. Dilucidar lo que debe entenderse por tal concepto no sólo favorece los límites de la regulación interna basada en la autonomía de la voluntad privada -la libertad de construcción de una organización corporativa-, sino que fomenta los arbitrajes sobre la materia en la medida que determina los aspectos que sobre la misma no se encuentran sujetos a dicha autonomía privada, por ser de materia indisponible, y, por ende, no arbitrables, frente a aquello que sí se considera de libre disposición en las relaciones jurídicas de orden societario corporativo (y de otras construcciones jurídicas organizativas paralelas). La comprensión del OPS implica forzosamente entender qué es y cómo funciona una sociedad y las relaciones internas y externas que aquella supone e impone (el orden imperativo mínimo e indispensable que la mantiene estructuralmente cohesionada y la relaciona válidamente con terceros). En estas pocas líneas vamos a comprobar cómo es que su pleno entendimiento permite arbitrar libremente sobre aspectos fundamentales de las relaciones jurídicas societarias, al mismo tiempo que descartamos aspectos que nos llevarán de manera indefectible a situaciones de inoperatividad que debemos evitar en la solución de los conflictos alrededor de la institución jurídica societaria en sede arbitral. La idea central parte de entender y reconocer que existe una capa de atribución normativa inescindible, indispensable y obligatoria que genera protección a derechos mínimos propios al interior de la relación jurídica societaria[1] y los ajenos respecto de las relaciones jurídicas establecidas con terceros merced estos vehículos[2], es decir, el alcance de las relaciones que se construyen dentro y fuera de dicha institución, identificados con los derechos de shareholders y managers[3], como los de los stakeholders[4]. Todos estos suelen ingresar libremente a la relación jurídica de orden interno o externo en su caso, pero a su vez protegidos por una regulación especial -societaria- que permite que esas relaciones no solo existan y se reconozcan como tales, sino que se protejan particularmente de cara a la seguridad jurídica y la del tráfico. La importancia del tema viene dispuesta por la idea fundamental de que solo se someten a arbitraje materias de libre disposición y que la ley autorice (art. 2, D. Leg. N°1071), y porque, además, las reglas de derecho aplicables marcan distancia expresa sobre ciertos aspectos no dirimibles o arbitrables (TERCERA Disposición Modificatoria del D. Leg. N° 1071, y art. 48, LGS). Las sociedades regulares y formales actúan en la comunidad merced ciertos resguardos regulatorios que les son inherentes y que vienen impuestos de manera indefectible, sobre los cuales no cualquiera puede pronunciarse. Estas concepciones, como bien se puede suponer, son aplicables en general a cualquier tipo corporativo (SEXTA Disposición Complementaria, D. Leg. N° 1071), aun cuando verificamos que nada de aquello se halle regulado de manera expresa en las leyes sobre la materia[5], aun cuando se infieren de las mismas, y que fluyen con meridiana claridad de las normas que los reconocen y encausan su inscripción en el registro o generan publicidad registral[6]. Nociones elementales:  a.Las sociedades no son bienes, sino sujetos. Las ideas más elementales y que conciernen a las instituciones bajo estudio —es decir, las sociedades— son las que mayor claridad deben ofrecer antes de cualquier aproximación sobre la materia arbitral a efectos de distinguirlas de otras que nos lleven por cauces inapropiados. Un entendimiento adecuado sobre el particular nos llevará a soluciones óptimas, mientras que la confusión nos llevará a transitar caminos ineficientes[7]. La primera noción que ha de suscitarse de manera prístina es aquella que corresponde a que, sea cual fuere la teoría que adoptemos respecto a la naturaleza jurídica de una sociedad -contractual, institucional, o aun mixta-, una idea que no la encontramos necesariamente plasmada en la legislación vigente, o de cualquier otra corporación[8], siempre se debe recordar y entender que estamos frente a un vehículo jurídico utilizado para la viabilidad de un interés lícito y valioso, para la satisfacción de intereses -en este caso me referiré únicamente a los privados-, que se crea mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, que se manifiesta como una relación jurídica de organización ordenada (interna) y típica, aceptada y regulada por el Estado, que funciona de manera instrumental, relacional y transaccional con terceros (relaciones externas-stakeholders) ajenos a la relación jurídica interna (shareholders, members, y managers, directors y officers).   Las sociedades se constituyen y se configuran entonces como vehículos jurídicos a través de los que se estructuran relaciones de organización interna (lo que son, que hace referencia a su estructura y órganos de gobierno), y con carácter y vocación relacional – transaccional externo (lo que hacen), para el cumplimiento de determinados intereses (su fin), donde los últimos son un reflejo de la función económica que desempeñan. Bajo esta última idea es que se compone la base del derecho societario, como ayuda a la función instrumental, cuya meta es hacer funcional esas relaciones jurídicas, planteando reglas que las armonicen y mantengan la cohesión del vehículo -lo organizan y estabilizan-, así como se garanticen derechos y obligaciones mínimos indispensables para que los involucrados o interesados confíen en la institución -como bien jurídico protegido- y las transacciones dentro y fuera de aquel funcionen. Para que dicho propósito se cumpla, dichas reglas no han de poder ser disponibles, y se constituyen entonces como el OPS, que como se entiende, no es accesorio, sino condicionante para que el sistema corporativo funcione.  Reitero, esto mismo ocurre con cualquier otro tipo de organización corporativa. b. Las sociedades no son relaciones de intercambio, sino de organización. Las sociedades per se —en lo que dice de sus socios o miembros— no se identifican entonces con una relación de intercambio, o con […]

Imagen: Emil Nolde, Landscape, (detalle) 1924 Nuevamente sobre el plazo de convocatoria de la junta general obligatoria anual y su naturaleza. Introducción: En una anterior entrada me refería a este mismo tema, ver aquí: https://www.maxsalazarg.com/limites-al-control-registral-sobre-la-junta-general-de-accionistas-o-cuando-agenda-competencia-y-tipologia-se-formalizan-indebidamente-analisis-de-la-resolucion-1611-2021-sunarp-tr/. Sabemos que en otras legislaciones la cuestión no admite discusión, y que las juntas, sean ordinarias o extraordinarias no diferencian entre sí[1], y que la tendencia es justamente a eso, ya que se trata de un órgano corporativo que cumple determinadas funciones con competencia implícita, la idea es funcional y orgánica competencial, no formalista y rígida burocratizada. No se trata de que existan órganos diferenciados u órganos distintos o dos regímenes ontológicos respecto a un mismo órgano societario, existe una sola junta general con distintas funciones periódicas dentro de determinada ventana temporal[2]. La funcionalidad de comprender a una junta obligatoria anual es (i) poner en relevancia a ciertos temas y que estarían aunados a determinada periodicidad, v.gr. el ejercicio económico anual, el pago de impuestos, la aplicación de utilidades y la presentación de información a las autoridades fiscalizadoras, y que deberían ser conocidos por los socios, respecto de los cuales se suele informar a entidades públicas y privadas como tenemos dicho. La obligatoriedad atribuida genera un incentivo básicamente aunado a la responsabilidad civil y fiduciaria de los gestores societarios, pues es evidente que, si no cumples con convocar en la periodicidad que señala la ley como mandatoria, incurres en aquella, al mismo tiempo que, (ii) se pretende incentivar a los socios para que asistan y se informen convenientemente de aquello. Los conceptos centrales que hemos sostenido son 2: Convertir el contenido de la agenda en un criterio para tipificar una junta como obligatoria anual no sería correcto, pues el mero hecho de tratar temas contenidos en el artículo 114 de la LGS automáticamente exigiría el respeto del plazo ampliado de convocatoria a 10 días conforme al artículo 116 de la misma norma. Ejemplos tan elementales como el hecho de que la realización de una junta obligatoria que no al no trate todos los temas, o no se llegue a un acuerdo sobre alguno de los temas, exija que posteriormente se cite a una nueva junta obligatoria anual es claramente contradictorio. Exigir un plazo ampliado como condición sine qua non para la validez de una junta que aborda los temas del artículo 114 de la LGS, Incluso fuera del periodo legal del primer trimestre anual -que es cuando debería haber sido convocada y realizada-, resulta en una condición excesivo y formalista que corre directamente en contrario a la dinámica mercantil, transformando una regla de derecho dirigida a garantizar transparencia y orden en un requisito de validez estructural que la ley no prevé ni persigue. Principios y criterios de orden corporativo relacionados a los órganos: a. La unidad del órgano, y por ende de la junta general de accionistas: la junta general de accionistas es un único órgano, no hay 2 de aquellos ni tampoco otro que se le asemeje. La naturaleza jurídica este órgano no se modifica en función al contenido de la agenda que se deba tratar en cada caso, no su capacidad ni competencia, según quiera entenderse. b. La LGS peruana actual abandonó la clasificación bipartita de junta ordinaria versus junta extraordinaria, de tal manera que hoy reconoce a la junta general de accionistas como única, la cuestión distinta es aquella que tiene que ver con lo que ya veníamos comentando respecto a aquí se puede y debe convocarse a una junta general obligatoria anual, en virtud de los fines también ya mencionados; lo que no deja como rol secundario ni trasmuta al órgano en uno distinto respecto de otras juntas generales de accionistas también perfectamente válidas según lo estipule la propia ley, el estatuto social o el interés de la sociedad propiamente dicha. No considero jurídicamente admisible desde la eficiencia tipificar una junta de accionistas en función de lo que se trate, propiamente de las materias, si no en función de criterios objetivos, cuáles pueden ser los plazos legales y estatutarios previamente estipulados, y que para el caso de autos la ley efectivamente impone. c)Naturaleza del Régimen de anticipo de la convocatoria, La LGS establece un plazo mínimo de antelación de 10 días para convocar a la junta obligatoria anual; no obstante, dicho plazo no se encuentra concebido como un requisito sustantivo de validez general y móvil asociado a los temas determinados por el artículo 114 de la LGS, sino como una exigencia procedimental reforzada para la junta anula dentro de su ventana legal, cuyo fundamento no se reproduce automáticamente en juntas posteriores. La función del plazo de 10 días resulta en una garantía de transparencia y derecho de información de los accionistas, ligados a un contexto temporal y funcional no solo de la sociedad sino respecto de terceros como lo hemos explicado líneas atrás. d) Flexibilidad temática de la junta general de accionistas el artículo 114 de la LG vs de ninguna manera tipifica los temas que allí considera como exclusivos y únicos de la junta obligatoria anual, simplemente los determina como su objeto, dada su importancia y temporalidad. Aun así, la ley no establece que ellos deban ser tratados únicamente en dicha oportunidad nique se constriñan a ese tipo de junta como tampoco existe la prohibición de tratarlos en otras juntas válidamente constituidas (este último un argumento harto manido por el tribunal registral y que yo he criticado en reiteradas oportunidades, del que inexplicablemente ace uso de manera acomodaticia). De esta manera, la propia ley permite que temas como la aprobación de los estados financieros, distribución o no de utilidades en forma de dividendos, o su aplicación a determinados regímenes, el pronunciamiento sobre la gestión social, la designación de auditores, todos ellos, nótese, extra registrales, y la elección de los miembros del directorio (único tema registral y por ende, sujeto a control), Puedan ser abordados en juntas fuera del primer trimestre del año, siempre que se cumplan con los requisitos de convocatoria e información y demás establecidos por ley. Los temas para […]

Imagen: Marc Chagall – /detalle de/ Rider on green horse at the circus (1979-1980) Cuando la corte resuelve sin construir doctrina: daño moral y causalidad adecuada en la casación número 4760 – 2021, Piura, del 01/08/2025 La casación señalada confirma una indemnización derivada de responsabilidad contractual, pero evidencia serias debilidades dogmáticas, ausencia de un verdadero análisis de culpa, desatención al estándar del artículo 1332 del código civil, exclusión errónea del daño moral en  personas jurídicas, confusión entre daño y afectación a la capacidad crediticia, y un uso impreciso de la causalidad adecuada. Es un ejemplo de como un fallo puede ser correcto en el resultado, pero erróneo en la construcción sistemática del derecho de la responsabilidad civil. Introducción al caso: El día de hoy (08.01.25) se ha publicado, entre otras, la CASACIÓN N° 4760-2021 PIURA, sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, sentencia fechada en Lima, el 01 de agosto de 2025 (Cuaderno de casaciones, página 288 y ss.). Se trata de una demanda Interpuesta por una empresa garante, sustentada en la inejecución de obligaciones contractuales, dónde se reclama resarcimiento por daño emergente, lucro cesante y daño moral, más intereses. La Sentencia consigna: “e) La Resolución de Gerencia General N° 287-2013-MP-FNGG estableció el incumplimiento del Consorcio Selvático. Según el art. 1321 del Código Civil, existe responsabilidad contractual y se reclama indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral, al haber dolo o culpa grave del Consorcio”. Hasta aquí, se plantea correctamente el incumplimiento obligacional en base a la norma correspondiente del código civil (CC), y se delimita y tipifican los daños acusados, además de introducir la discusión sobre la gravedad de la conducta en la que se habría incurrido por la inejecución. Como veremos a continuación, el problema no versa sobre el encuadre inicial del caso, sino en cómo él mismo se desarrolla y depura a lo largo del proceso y las instancias recurridas. La sentencia de primera instancia sostiene que: “e) No se probó que los demandados hayan actuado con dolo o culpa, pues la ejecución derivó exclusivamente de la falta de renovación atribuible a la actora.  f) El supuesto daño económico alegado por la demandante (cargo en cuenta BBVA por ciento setenta y dos mil trescientos noventa y seis punto cuarenta y cuatro soles, el tres de mayo de dos mil trece) carece de respaldo probatorio, sustentándose únicamente en afirmaciones sin documentos que lo acrediten. El dolo y la culpa grave. Aquí aparece un primer déficit técnico relevante. La impresión conveniente es determinar que, y esto no se deduce claramente de la sentencia, efectivamente el umbral de la inoficiosidad enmarcada en la inejecución de obligaciones superó la culpa leve para poder ubicarla en el dolo (art. 1318, CC), gestión por demás casi imposible de probar, y que respecto a la culpa grave (art. 1319, CC) nada de aquello señala la sentencia, muy por lo contrario, reduce la asignación gravosa a la simple mención de la culpa (art. 1320, CC), esta última que se deduce por el solo incumplimiento (art. 1329, CC). Cuestiones todas estas que convendría tener meridianamente claro en una sentencia de este tipo. El dolo en sede contractual exige una intencionalidad intensa, de hecho, y como lo he dicho muchas veces, es claramente contraria a una graduación culposa -porque es justamente intencional y eso bo tiene nada que ver con la diligencia debida (art. 1314, CC)-, puesto que se enmarca con énfasis en la inejecución consciente (allí no existe ningún grado de diligencia). La prueba se convierte en extraordinariamente compleja, casi se requiere la admisión expresa de aquella intencionalidad o un documento que efectivamente lo corrobore. En el caso de la culpa grave, si bien aquí ingresamos dentro de la línea no intencional y de la falta de diligencia debida, y por ende cualitativamente inferior en teoría al dolo, se trata de un estándar distinto, pero también extremadamente complejo de probar (por ello aun  se dice que colinda con el dolo). La sentencia no desarrolla ni distingue ninguno de estos niveles, cuestión que ya no es de extrañar (en realidad no conozco ninguna que lo haga), pero que resultaría necesario. Del mismo modo, las afirmaciones sin prueba en efecto no pueden ser contabilizadas económicamente si es que corresponden a un daño (art. 1331, CC), sin perjuicio a lo estipulado en el artículo 1332 del código civil, respecto al resarcimiento del daño que no pudiera ser aprobado en su monto preciso -ojo que el artículo no distingue o discrimina por tipo de daño- , ante situaciones de compleja o difícil carga probatoria o prohibitiva, donde se faculta al juez a la valoración equitativa (principio de equidad), y la regla in re ipsa. En tal sentido, conviene recordar lo dispuesto por la CAS. 1817- 2010, Lima: “y además, no es cierto que dicho extremo no esté sustentando jurídicamente, pues el propio impugnante reconoce que el juez se ha basado precisamente en el artículo 1332 del Código Civil, cuya disposición faculta al juzgador a valorizar el resarcimiento del daño cuando el monto no pudiera probarse como ocurre en el caso de autos, parte pertinente del libro de inejecución de las obligaciones, dado que el juzgador al resolver la controversia, puede hacer uso de las disposiciones que la ley sustantiva le otorga;” El estándar probatorio para estos supuestos tampoco fue desarrollado -cual era lo requerido-. Segunda Instancia excluye de manera incorrecta el daño moral Apelada que fuera la sentencia, la segunda instancia dice que: “d) En cambio, no se acreditó lucro cesante (supuesto 12% mensual ni afectación crediticia) ni daño moral, por tratarse de persona jurídica. Tampoco se probó el cobro adicional de comisiones por cincuenta y dos mil ciento ochenta y tres puntos cincuenta y cinco soles.” Este razonamiento resulta un poco más alarmante, dado que literalmente se expone la exclusión del daño moral simplemente por tratarse de una persona jurídica -¿porque?-, lo cual constituye un juicio absolutamente incorrecto, que desconoce la naturaleza jurídica, linderos y relaciones vivenciales de ese tipo de organización corporativa, tanto económicas como sociales […]

Reversión de Escisiones inscritas: Comentarios a la Res. 4320 -2025 – SUNARP del Tribunal Registral de octubre de 2025 1.Introducción | 2. La autonomía privada frente a los actos registrales de orden sustantivo con efecto constitutivo | 3. El acuerdo societario de escisión como acto jurídico corporativo y la improcedencia del mutuo disenso | 4. Acuerdo de escisión, procedimiento ad hoc e inscripción: revocabilidad ex ante e irrevocabilidad ex post | 5. Irrevocabilidad de la escisión y los efectos constitutivos del registro | 6. Contradicción del Tribunal Registral entre soluciones para fusiones y escisiones inscritas | 7. El diseño de la escisión no es neutro: los deberes fiduciarios de los gestores | 8. Bloques patrimoniales en la escisión y error conceptual en la Resolución | 9. El leasing dentro del bloque escindido. Introducción El caso bajo comentario compromete a dos sociedades que participan en una escisión parcial, operación que es inscrita en el registro de sociedades, luego de lo cual las sociedades participantes de esta última solicitan se deje aquella sin efecto y se revierta la misma, ello apuntando a un supuesto error que atribuyen al registro, basado en un leasing financiero que conformaría el bloque patrimonial escindido, que no debió asumirse como parte de aquel. En corto sabemos y conocemos -ya lo hemos tratado a profundidad muchas veces antes- que la reversión de una escisión se puede afrontar desde dos vertientes: ex ante y ex post registro. Además, de la posibilidad de decidir la vigencia de la propia operación, y los efectos consecuentes también distintos de aquel acuerdo dentro y fuera del registro. Si bien el tratamiento particular de la “reversión” es de lege ferenda, pues no se aplica en el Perú, otro problema que debe afrontarse en otra entrada. El caso concreto, por supuesto, como no podía ser de otra manera, fue rechazado en primera y en segunda instancia registral, lo que es correcto; sin embargo, es importante anotar en dicho trajín los aciertos y errores incurridos, pues hay de ambos, a efectos de afinar y apoyar la labor de la administración de cara a este tipo de títulos -no es un caso aislado-. Los temas que allí se comprometen no son menores, pues el TR mezcla tres planos que no cabe confundir: El plano societario organizativo, que sostiene los acuerdos, el procedimiento subsecuente y derechos garantizados. El plano registral, que sostiene el control de legalidad -la razón de ser del registro- y los efectos de la inscripción. El plano obligacional, que sostiene los contratos celebrados y la patrimonialidad y exigibilidad unida a los bloques transferidos. La autonomía privada frente a los actos registrales de orden sustantivo con efecto constitutivo En efecto, y es que la resolución bajo comentario parte de una premisa estructuralmente incorrecta, la misma que contamina todo el razonamiento posterior, y es que el título trata de una decisión ya inscrita, no de un acto privado en materia de disposición de bienes por las partes recurrentes, menos aún que pueda ser dejado sin efecto por estas últimas, sea que lo hagan a través de acuerdos adoptados por juntas generales de socios o por cualquier otro órgano corporativo, pues asimismo se trata de un acto que se concibe con efectos sustantivos una vez admitido en el registro, como ya hemos explicado muchas veces antes, con efectos plenos constitutivos de derecho. La idea que escapa del análisis es qué la escisión constituye un acto jurídico corporativo especial -con reglas, principios, criterios y procedimientos particularmente dispuestos para tal efecto-, que parten de un acuerdo societario como negocio jurídico también especial -una especie de acto jurídico, de orden unilateral, como lo dijimos aquí: Validez de los Acuerdos Societarios- , y que para el caso de una operación de reorganización distinta a la transformación -siendo esta la única en que existe un solo participante- asimila la manifestación de voluntad de por lo menos dos sociedades, que coordinan su accionar en documentos paralelos. Se verifica que la resolución del Tribunal Registral (en adelante, TR) no trata de un error menor ni incidental por parte de la autoridad, sino que se repite y observa en otras resoluciones emitidas por el mismo órgano de la administración, incluso dentro de un muy limitado espacio temporal -v.gr. Res. 4982-2025-SUNARP-TR de noviembre de 2025, sobre fusiones y transferencias inmobiliarias posteriores a la inscripción, que comenté aquí: Fusiones y Transferencias Inmobiliarias Ex Post Así, el TR relativiza indebidamente los efectos constitutivos de la reorganización societaria, siendo que en otros los absolutiza selectivamente, sin entender el por qué, como tampoco apuntar efectivamente los fundamentos adecuados para ello. El acuerdo societario de Escisión como acto jurídico corporativo y la improcedencia del mutuo disenso. El TR, ignorando lo anterior, confunde las categorías de actos jurídicos -comprensible hasta cierto punto, puesto que no antes de nuestros aportes, ya señalados arriba, se ha afrontado el tema desde la vertiente civil en Perú- y categoriza al acuerdo societario como un acto jurídico común, olvidando, en contra, y sin entender lo regulado en los arts. 38, 139, 150, 365 y 390 de la LGS sobre este régimen especial; pretendiendo aplicar normativa sobre mutuo disenso -art. 1313, CC- absolutamente ajena a las declaraciones de voluntades unilaterales y negocios de reorganización. Aquí es notoria la confusión de conceptos. La resolución trata a la decisión inscrita como si fuese un acto privado disponible por las partes -error notorio-, susceptible de ser dejado sin efecto por la mera voluntad privada y de manera posterior a los acuerdos, garantías, procedimientos, controles y actos registrales que les dieron origen, cuando en realidad de lo que se trata es de un acto jurídico de orden corporativo, al cual le sigue un procedimiento obligatorio ad hoc, que se produce merced ley habilitante, y que luego del control de legalidad respectivo -doble y de la mas alta intensidad- tiene eficacia registral constitutiva, por razones más que obvias de seguridad jurídica y del tráfico. Como veníamos diciendo, este mismo vicio teórico se revela y advierte en la Res. 4982 – 2025 sobre fusión y […]

Imagen: Impression-Sunrise- (detail) 1873, C. Monet. Holdings y Sociedades de inversión 1.Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios | 2. Concepto y precisión terminológica: tipos de holdings y sociedades patrimoniales | 3. Sociedades de control, grupos societarios y noción de grupo económico en el Perú | 4. Utilidad práctica del holding: organización, gobierno corporativo, sucesión y fiscalidad | 5. Naturaleza y límites del control: control jurídico vs. control de hecho en el holding | 6. Responsabilidad del holding como administrador de hecho | 7.  Abuso de dirección unitaria, cash pooling y riesgos de gobierno corporativo intragrupo | 8. Holdings y abuso de derecho: insolvent trading y responsabilidad comparada | 9. Holdings e imposición sobre la enajenación directa e indirecta de acciones o participaciones Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios: En el derecho societario contemporáneo, el término sociedad holding —también denominada sociedad de inversión o de cartera— no designa un tipo social autónomo, sino una función u objeto: se trata de una sociedad formalmente constituida cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar títulos de propiedad en otras sociedades -acciones o participaciones-, normalmente con la finalidad de ejercer control o influencia sobre ellas -limitada por los deberes fiduciarios propios de los gestores de cada sociedad-. Por ello, muchas veces se habla también de sociedades de control (limitado), pero que también sirven para otros múltiples propósitos. Estas sociedades cumplen un papel central en la organización de grupos societarios, tanto en estructuras familiares como empresariales complejas, pues permiten separar la capa de propiedad y dirección estratégica (sociedad holding) de la capa operativa (sociedades filiales o subsidiarias), con efectos relevantes en términos de gobierno corporativo, responsabilidad y exposición y gestión del riesgo, planificación fiscal y sucesión empresarial. La mera constitución de una sociedad holding no implica automáticamente la existencia de un grupo societario; el grupo surge jurídicamente cuando dicha sociedad pasa efectivamente a ser titular o adquirir participaciones y/o acciones de control o a ejercer una dirección unitaria sobre una o más sociedades dependientes. se trataa de una sociedad cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar participaciones (acciones, cuotas u otros títulos) en otras sociedades, normalmente con una finalidad de control, dirección o, al menos, de gestión patrimonial organizada (que incide en la responsabilidad y determinación de costos operativos). Su constitución, como hemos dicho, no responde a una forma jurídica societaria paricular, y su actividad -objeto social- tampoco depende de una autorización administrativa, si no que se construyen en torno al objeto social propiamente dicho que consiste, tal como hemos señalado, es ser una sociedad tenedora de acciones y/o participaciones de otras sociedades, si  perjuicio a que en sus inicios históricos si necesitaba de una acreditación especial para operar como tal, pues fue necesario para paliar problemasvde riesgos de concentración empresaria  que se vislumbraron hacia finales del siglo xix. Ello sin perjuicio al desarrollo de otras actividades concretas y distintas. En dicho sentido, las sociedades holding no se encuentran prohibidas de realizar y ejecutar distintos negocios jurídicos o actividades económicas diferentes a la vez de la sola manutención de la propiedad sobre los títulos de otras sociedades. Concepto y precisión terminológica, tipos de holding y sociedades patrimoniales: A pesar de que no existe un concepto natural o necesario por parte de la legislación mercantil, la doctrina suele distinguir, dentro de las llamadas holdings: Sociedades de cartera puras (pure holding): Tienen como objeto casi exclusivo la tenencia de participaciones o acciones de otras sociedades y el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de ellas. Ejemplo típico: una sociedad que solo posee el 100% de las acciones de diversas operativas de un grupo (industrial, servicios, inmobiliaria), sin realizar actividad operativa propia. Sociedades de cartera mixtas (mixed holding): Además de la tenencia de participaciones o acciones, desarrollan una actividad económica propia (prestación de servicios intragrupo, explotación comercial, etc.). Ejemplo: una sociedad que, además de ser tenedora, presta servicios de gestión, finanzas, TI o marketing a sus subsidiarias. En varios ordenamientos (como el español y continental en general) se habla también de sociedades “patrimoniales” o “de mera tenencia de bienes” cuando la finalidad es sobre todo de gestión de activos y optimización fiscal, sin verdadera dirección empresarial. Esto último no constituye un dato menor puesto que cada sociedad se encuentra organizada de manera individual por más de que los títulos pertenezcan a una sociedad holding, y ello determina que cada organización individual esté gestionada a su vez por un grupo de personas que responden ante la ley los socios y la propia sociedad por las decisiones que adoptan para la satisfacción de los intereses internos y la exposición ante los distintos stakeholders. En dicha tesitura antiguamente, cuando no se habían desarrollado con gran fineza como se hace hoy -en parte- los deberes fiduciarios de los gestores de cada sociedad, las sociedades holding podrían ser identificadas como aquellas que dirigían y controlaban los destinos de sus subsidiarias o filiales, es decir, de toda la sociedad respecto de las cuales eran tenedores de acciones y/o participaciones. Hoy en día aquello está bastante atenuado puesto que la ley obliga a cada sociedad a mantener, observar y gestionar de manera diferenciada bajo el riesgo de responder de manera unitaria y solidaria por los daños que produzcan frente a terceros o las deudas u obligaciones en general que adquirir. En este sentido, el holding se constituye como un fenómeno económico jurídico  que depende del control accionario o incluso decisorio como técnica de gestión mercantil, particularmente societaria. Sociedades de control y grupos societarios: El holding se vincula con el concepto de sociedad de control, es decir, aquella que posee una participación mayoritaria o decisiva en otra sociedad, o ejerce influencia dominante por contratos, acuerdos parasociales, vinculaciones personales o estructuras de financiación. En derecho comparado y en la práctica peruana (influida por España y la UE), se entiende que existe grupo societario cuando (i) Una sociedad está sometida, directa o indirectamente, a la dirección unitaria de otra (sociedad […]

Imagen: The Circus (detalle) – Maurice de Vlaminck A vueltas con la inscripción de Fusiones y la transferencia inmobiliaria ex post: notas sobre los errores jurídicos y económicos de la Resolución 4982-2025-SUNARP-TR del 05 de noviembre de 2025 Parto nuevamente en un análisis crítico, jurídico – económico, de una resolución que versa a la vez sobre reorganización de sociedades, en este caso una fusión por absorción, y la transferencia de bienes aunada a la misma, con los efectos comerciales y civiles que ello conlleva. La resolución parte de un supuesto peculiar: que luego de haberse producido una fusión, y como consecuencia lógico – jurídica de la misma, haberse inscrito a favor de la sociedad absorbente un predio que integraba el patrimonio de la sociedad asborbida -ya extinta-, se solicita posteriormente, en sede de apelación, que el Tribunal Registral (TR) valide una transferencia de propiedad otorgada por escritura pública por la propia sociedad extinta ya absorbida, 40 años antes de la fusión. En la práctica, ello implicaría que dicha transferencia no inscrita opere retroactivamente, desplazando los efectos ya producidos y consolidados de la propia fusión y de la inscripción del traspaso de dominio. El tribunal considera, a nuestro juicio erróneamente -tal como lo justificamos ampliamente líneas abajo- que cuando una sociedad absorbida y ya extinguida haya transferido un bien por escritura pública antes de su extinción, pero sin inscribir dicha transferencia, podrá admitirse tal inscripción, aun cuando en la partida del predio ya se haya inscrito la fusión de la sociedad y aparezca como propietaria la sociedad absorbente, siempre que «no se perjudique el derecho de terceros». Como decía, esto parece ser (es) un error monumental, o una decisión plagada de errores enormes -que, para mayores males, se ha repetido varias veces- y que merece más de un comentario, como a continuación explicó, y de lo que ya he tratado en extenso en otras entradas al blog: La fusión como acto registral constitutivo y consolidación erga omnes de la propiedad: Cuando una fusión -acto inscribible registral de naturaleza constitutiva y con efectos sustantivos- ha sido inscrita, y dicha inscripción conlleva la transmisión de bienes inmuebles, no sólo se ha cumplido con la publicidad frente a terceros: la propiedad se ha transferido y consolidado plenamente. Ello ocurre mediante 2 actos registrales coherentes y complementarios (i) la inscripción de la fusión en el registro de sociedades, y (ii) la correspondiente inscripción de la transferencia en el registro de propiedad. Como acto constitutivo de derechos, la fusión despliega todos sus efectos, tanto en el ámbito privado como en el público. En dicho sentido la resolución omite en ese aspecto crucial respecto al alcance de la operación de fusión y su inscripción, pues de ninguna manera se puede reducir aquello a la mera publicidad, sino que se debe prever y poner en evidencia la consolidación jurídica de la nueva situación, ya no en la sociedad simple y únicamente sino del patrimonio aunado a la misma, que le es inesindible. Esto determina que el derecho de propiedad de la sociedad absorbente queda firme y es oponible erga omnes. La falta de consideración de este aspecto esencial desnaturaliza la función del registro público, cuál es la de brindar certeza y estabilidad al tráfico jurídico y mercantil. Al inscribir una fusión por absorción los efectos en las sociedades intervinientes son muy claros: se extingue la sociedad absorbida, se transmite a título universal todo su patrimonio el absorbente, esta última devienen propietaria registral del patrimonio recibido, y ello queda firme y estable en el registro frente a terceros. No obstante, la resolución comentada trata la inscripción de la fusión como si fuese un mero anuncio o publicidad, sin considerar que se trata un acto jurídico registral de carácter constitutivo, con efectos sustantivos y que consolidan una situación societaria y patrimonial, fijando titulares registrales. La consolidación registral de la propiedad opera con 02 inscripciones autónomas pero coherentes y que se complementan, cuales son, la primera en el registro de sociedades, y la segunda en el registro de la propiedad inmueble, porque como hemos dicho, consolida la titularidad en la sociedad absorbente. El tribunal registral ignora esos actos concatenados, lógico – jurídicos que producen un cierre perfecto de titularidad con absoluta protección civil registral. Asumido esto, no puede quebrarse esta poderosa idea con un instrumento antiguo no inscrito por más formalizado (fuera del registro) que este sea, y que como explicamos más adelante, es fruto aparentemente de una negligencia de gravedad (una omisión). Sostener lo contrario implicaría una quiebra de la estabilidad jurídico registral, destruiría el tracto, introduciría incertidumbre en los actos constitutivos, y afectaría la fe pública registral, por lo menos. La resolución falla completamente en resolver respecto a los efectos erga omnes de la inscripción, suprimiéndolos indebidamente del análisis, tal como hace respecto de todos los temas antes tratados y que posteriormente también aquí – líneas abajo- hago notar. Esta situación ignora de manera particular que cualquier tipo de crédito, garantía, pacto y posición estratégica se adopta confiando en la titularidad registral; que el absorbente pudo haber otorgado garantías subsumiendo obligaciones en función del activo recibido; y que la titularidad inscrita define la base sobre la cual los terceros calculan sus riesgos. Nada de aquello aborda la resolución. La resolución y sus antecedentes ignoran la función institucional de registro como ente protector del tráfico y controlador de la legalidad; desvertebra la seguridad jurídica; elimina la previsibilidad desde el punto de vista patrimonial; y creo que, algo que podría ser considerado más grave, pero a lo cual ya nos tienen acostumbrados ciertas resoluciones del ente administrativo, es que socava el fundamento económico del tráfico mercantil organizado. A estas alturas esto ya no constituye un error simple o accesorio, sino un error teórico jurídico y económico. Impacto de la fusión en la administración pública y en los stakeholders del tráfico mercantil: El despliegue de los efectos afecta tanto a la administración pública -impuestos declaraciones, etc.- como a los entes privados, particularmente a los terceros interesados, los stakeholders, que se guían […]

Imagen: Marc Chagall, La Escalera de Jacob, 1973 (detalle).  responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Perú: 40 conceptos clave para entender -y cuestionar- la distinción a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema Sumilla: El sistema peruano de responsabilidad civil mantiene una diferenciación formal entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, heredada de estructuras codificadas del siglo XX y sostenida por diferencias normativas en prescripción, tipos de daños, causalidad, factores de atribución y reglas probatorias. Sin embargo, en la práctica judicial, arbitral y administrativa, la distinción produce tensiones dogmáticas, asimetrías normativas, resultados contradictorios y espacios de discrecionalidad difíciles de justificar a la luz del principio de resarcimiento integral, la coherencia del sistema obligacional y la función unitaria del derecho de daños. Los conceptos desarrollados en este trabajo sistematizan puntos críticos —normativos, funcionales, interpretativos y jurisprudenciales— necesarios para comprender la estructura actual y, al mismo tiempo, para evaluar si la separación entre ambos regímenes continúa siendo útil, operativa y justificable en un Estado de Derecho orientado a la tutela efectiva contra el daño injusto. Sostengo que el sistema peruano debe avanzar hacia un modelo más armonizado y coherente de responsabilidad civil, en el que la distinción entre contractual y extracontractual deje de operar como una regla estructural y pase a ser únicamente criterio funcional de análisis sin efectos sistémicos diferenciadores. CONTENIDO: 1.Cuestiones preliminares | 2. El plazo de prescripción es distinto | 3. Inicio del plazo de prescripción | 4. Los tipos o categorías de daños son típicos y no coinciden | 5. Se distingue entre daño moral y daño a la persona | 6. Temporalidad y alcance de los daños | 7. Características del daño: certeza | 8. Prueba y cuantificación del daño | 9. La valoración ha de hacerse por tipo de daño y sus subpartidas como unidad | 10. La valorización se hace individualmente por tipo de daño, no de manera global | 11. Se reconoce la regla in re ipsa | 12. Se reconocen los daños indirectos, por rebote, mediato, reflejos o por repercusión | 13. Doble teoría causal | 14. Eximentes de responsabilidad civil y la fragmentación de la concausa | 15. La concausa | 16. Incertidumbre causal y Principio de Equidad | 17. Elementos de la responsabilidad civil | 18. Se exige la presencia de todos estos elementos, siendo copulativos | 19. Hay un solo juicio de responsabilidad civil y elementos comunes, sin importar el fuero donde se discuta | 20. Factores de atribución | 21. Presunciones legales | 22. Graduación culpable de la culpa o de la falta de diligencia | 23. Graduación culpable distinta y paralela especial en el CC | 24. Exclusiones o exoneraciones convencionales de responsabilidad civil permitidas | 25. Preconcepción obligacional y extensión del resarcimiento | 26. Daños permitidos no sujetos a responsabilidad ni resarcimiento | 27. Pacto de exención de culpa leve | 28. Interés moratorio por obligaciones de resarcimiento | 29. Magnitud del resarcimiento y la previsibilidad | 30. El análisis de responsabilidad civil se hace en concreto, no en abstracto | 31. No se regula un estándar o modelo de conducta | 32. Estándar o modelo de conducta en la regulación especial | 33. No existe en el CC la distinción entre obligaciones de medios y de resultados | 34. Distinción de obligaciones de medios y resultados en regulación especial | 35. Existen regímenes especiales de graduación de culpa | 36. La culpa in contrahendo | 37. Responsabilidad solidaria | 38. No existe un reconocimiento constitucional de la RC como principio o derecho | 39. Las funciones de la responsabilidad civil | 40. Responsabilidad del subordinado | 41. Distinción entre indemnización, reparación y resarcimiento y compensación | 42. Daños y perjuicios | 43. Fórmulas de cumplimiento de la obligación de resarcimiento | 44. Recomendación Cuestiones preliminares para tomar en cuenta respecto al sistema jurídico peruano: Existe un Código Civil (CC, 1984), que contiene y funciona como fuente general de obligaciones civiles y mercantiles[1], de las que deriva el régimen de responsabilidad civil por obligaciones específicas pre constituidas (actos jurídicos y contratos), a lo que se llama responsabilidad civil contractual o, de manera más precisa obligacional (RCO), y el de aquellas que surgen por Incumplimiento de un deber jurídico genérico, sin obligación específica previa, la denominada responsabilidad civil extracontractual (RCE), que se complementa para algunos sectores por normas especiales como lo son el Código de Protección al Consumidor (CPDC, 2010), la Ley General de Sociedades (LGS, 1998), la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG, 2001), la Ley General de arbitraje (LGA, 1995), y en un plano superior, los principios constitucionales (Constitución Política del Perú – CPP, 1993), entre otros. Estas últimas normas son esenciales para comprender ya no sólo las bases de la responsabilidad civil, sino la idea y lógica que subyace a los distintos regímenes existentes. La ley es la fuente esencial de derecho (art. 102 -ordinaria- y at. 104 -decreto legislativo-, CPP), mientras los jueces cumplen un rol importante para interpretar, integrar y aplicar la misma, pero no pueden crear normas ni obligaciones como tampoco instituciones jurídicas, sino que fundamentan sus resoluciones sobre aquellas, y controlan la legalidad. La jurisprudencia no es fuente autónoma de derecho (art. III, VII, TP. CC), salvo en lo que a principios jurisprudenciales que como precedentes de observancia obligatoria emite y refiere, que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales (art.22, Ley Orgánica del Poder Judicial, LOPJ). Los jueces deben de motivar las resoluciones judiciales (art. VII y VIII, TP, CC, art. 50, CPC, art. 139, num. 5 CPP; arts. 6 y 12, LOPJ) conforme a ley, y respetar el principio de doble instancia (CPP, 139, numeral 6, 1993; CPC, art. X, TP; art. 11, LOPJ), como garantía del debido proceso. Sobre esta base normativa y dogmática, puede examinarse de manera más objetiva y crítica la distinción entre la responsabilidad civil obligacional, o llamada contractual, fundada en la inejecución o ejecución defectuosa de un vínculo obligatorio preexistente, y la responsabilidad civil extracontractual, que surge sin […]