Responsabilidad Precontractual o culpa in contrahendo

Contenido: 1. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales. | 2. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión | 3. Interés protegido, Interés negativo vs interés positivo, qué se protege y se excluye en la ruptura de negociaciones | 4. Daños resarcibles, gastos, pérdidas y oportunidades bajo un criterio restrictivo, límites en el derecho peruano | 5. Responsabilidad extracontractual en el Perú, causalidad adecuada y estándar probatorio. | 6. Antijuridicidad material como filtro estructural, cuando la ruptura deviene ilícita.

  1. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales.

Dentro del sistema de relaciones jurídicas, la responsabilidad civil suele ordenarse en torno a una distinción clásica: de un lado, la responsabilidad obligacional, anclada en el incumplimiento de deberes nacidos de actos jurídicos y contratos; de otro, la responsabilidad extracontractual, edificada sobre la infracción de un deber general de no dañar. Entre ambos polos, sin embargo, emerge una zona que parece intermedia, conceptualmente sutil y dogmáticamente inestable, cual es la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, cuya fisonomía no se deja reconducir sin fricciones a ninguno de estos extremos, por lo que puede producir cierta confusión.

En ese espacio de aparente indeterminación se inscribe el trabajo de la profesora Zuloaga Ríos[1], cuya reciente publicación ofrece una reconstrucción útil, tanto en el campo civil como mercantil, de las categorías de daño resarcible en la fase precontractual, y permite, además, articular dialogo comparado con el derecho chileno que resulta especialmente útil para el análisis, desde la perspectiva peruana.

Se parte la distinción entre la ruptura de negociaciones y la negativa a perfeccionar un contrato.

El análisis supone como punto de inicio una distinción que no es meramente descriptiva sino decisiva en sus consecuencias, y es la que media entre la ruptura de negociaciones y la negativa de perfeccionar un contrato.

En el primer supuesto, las partes no han llegado a celebrar contrato alguno, ni siquiera han alcanzado un acuerdo completo. Sin embargo, el proceso de negociación ha sido lo suficientemente intenso como para generar una expectativa razonable de que el contrato llegaría a celebrarse (por lo menos en la parte que reclama aquello).  Es en ese contexto donde la ruptura, unilateral y en principio carente de justificación, adquiere relevancia jurídica, no por la frustración del contrato que no ha llegado a celebrase, sino por la afectación a la confianza legítima generada en tal trance.

Situación distinta es la que se produce cuando no se trata de una ruptura de tratativas, sino una negativa a perfeccionar el contrato. En tal escenario el iter negocial ha avanzado hasta su punto máximo, donde existe acuerdo total de condiciones entre las partes, de modo que el consentimiento se encuentra formado. Resta únicamente realizar un acto adicional, que amerita la observancia de una formalidad donde la ley la exige excepcionalmente, o la entrega en los supuestos de contratos reales, para la perfección del vínculo. En sistemas como el peruano, donde predomina el principio consensual, este tipo de supuestos no constituye la regla, sino la excepción (art. 143, CC: “Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”; art. 1352, CC: “los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; y art. 140, CC, que sanciona con nulidad -por ende, invalidez- el acto jurídico por inobservancia de la forma prescrita por ley.); precisamente por ello, cuando se presentan, revelan un grado de vinculación negocial particularmente intenso. De ahí que la negativa a culminar el proceso no se valore ya como una simple interrupción de negociaciones o tratativas, si no como la frustración de una relación jurídica prácticamente consolidada, lo que incide en el juicio jurídico sobre la conducta del agente.

Entonces, graficando:

  • En la Ruptura de negociaciones: no hay contrato, no hay acuerdo completo, pero sí hay confianza legítima generada, y la ruptura es unilateral y sin justificación. Allí existe una confianza razonable frustrada.
  • En la Negativa a perfeccionar el contrato: ya hay acuerdo total y sólo falta formalidad para concretar como puede ser la solemnidad o la entrega. En este escenario el nivel de avance es mayor a la ruptura de negociaciones.
  1. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión

El sistema de contratación se basa en la confianza legítima, sin que ello signifique que la sola frustración de aquella determine, per se, la procedencia de la obligación de resarcir, y que en el Perú identificamos antes sobre la buena fe, (arts. 168, CC, “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”; y art. 1362, CC, “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”). Aquí es necesario precisar que esta confianza no constituye un derecho autónomo, sino un criterio de valoración conductual y del daño. Del mismo modo, en el anteproyecto de reforma de código civil del año 2018, se elevó a principio general de las relaciones jurídicas a la buena fe, proponiéndose incorporación como artículo segundo del título preliminar. Si lo anterior no resultara aplicable (las distorsiones jurisprudenciales pueden hacerlo), no es menor también acudir al Art. II del TP del CC: “La ley no ampara el ejercicio ni la emisión abusivos de un derecho. (…)”

No se exige entonces un acuerdo sobre elementos esenciales o que exista acuerdo completo (art. 1359, CC, “no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”).

En estas instancias lo que se evalúa es el grado de avance de la negociación aunado a las circunstancias objetivas. (art. 1320, CC, “Actúa con culpa leve quien omita aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo y el lugar”; que recoge la solución nacional sobre la evaluación de cada caso en concreto, es decir, donde se analiza de manera particular el contexto en el que se producen los daños).

Existe por supuesto una tensión estructural en la medida de que tanto la Constitución Política del Perú (CPP, art. 2, “Toda persona tiene derecho, numeral 14: a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”) como el código civil disponen y protegen la libertad de contratar (art. 1354, CC: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”) que incluye evidentemente no sólo a elegir con quién hacerlo, sino el contenido de aquello, pero también la posibilidad de no hacerlo, incluso habiendo iniciado negociaciones.

Aquí se ha de estar a la situación jurídica concreta de la negociación (las circunstancias que rodean el caso), donde aquello es lícito, incluso el retiro, pues constituye manifestación de la libertad de contratar, pero puede devenir en antijurídico en la medida que se contradigan los estándares del tráfico, y se genere una situación de injusticia que pueda revelarse y haya que componer. La forma en que se producen los hechos es lo relevante.

Estas ideas constituyen el núcleo de la responsabilidad civil precontractual o culpa in contrahendo, en la medida de que permiten apreciar que existe una relación jurídica, pero, aquella no se ha terminado o convertido aún en un contrato o en otra especie de acto jurídico, y, por tanto, sostienen las ideas que a continuación se detallan.

  1. Interés protegido, Interés negativo vs interés positivo lo qué se protege y se excluye en la ruptura de negociaciones

Debemos distinguir entre el interés positivo e interés negativo del acreedor, donde el primero se identifica con las expectativas razonables que a su vez provendrían de los beneficios del contrato si éste se hubiese celebrado y llevado a cabo, mientras que el segundo se refiere a la situación en la que estaría el dañado si nunca hubiese negociado e incurrido en los costos propios de aquello.

El interés negativo o de confianza opera con una lógica de retrospección patrimonial, donde su punto de referencia no lo constituye el acto jurídico o contrato que no llegó a perfeccionarse, sino la situación previa a los costos que supusieron la negociación de aquel. El resarcimiento busca colocar al agente en el estado en que se encontraría si nunca hubiese ingresado en el proceso negocial, neutralizando los costos asumidos y decisiones adoptadas en función de la buena fe o confianza razonable. Ello implica resarcir el detrimento efectivamente sufrido, que se puede graficar en gastos, desembolsos, disposición o reorganización de recursos, o en términos estrictos jurídicos, daños emergentes, y que pueden incluir, ya bajo un estándar más exigente de prueba, aquellas oportunidades alternativas sacrificadas (chances) como lucro cesante; todo ello mientras se supere el filtro de causalidad adecuada y de probabilidad suficiente del resultado que exige el juicio de responsabilidad civil. Aquí no se trata de realizar una ganancia o lucro sino, de evitar una pérdida imputable.

El interés negativo cumple una función muy precisa, cuál es internalizar los costos de una conducta oportunista (de quien no formaliza o se retira injustificadamente dañando al otro) en la fase precontractual, sin desincentivar la libertad de contratar. De esta manera se corrigen fallas de confianza en el mercado, evitando que una parte externalice sobre los costos de la otra parte, en una negociación que primero induce y luego frustra, pero al mismo tiempo preserva la eficiencia del sistema negocial, en la medida en que no convierte a toda expectativa en un derecho a lucrar. Se trata de un mecanismo de equilibrio donde se protege la inversión de la confianza, ergo la buena fe, pero no garantiza el resultado del intercambio.

El interés positivo o de cumplimiento, por su parte, responde a una lógica distinta, y es que proyecta el resarcimiento hacia futuro, donde el contrato hubiese sido ejecutado en condiciones de normalidad y cumplimiento, colocando al acreedor en la posición patrimonial correspondiente, es decir, obteniendo el resultado esperado de tal negocio. La referencia ya no es a una situación anterior a la negociación, sino a la ejecución íntegra del programa contractual, con el incremento patrimonial que aquello suponía para las partes, esto es, el beneficio del negocio como tal, el resultado económico del intercambio. En términos civiles, aquello se identifica con el resarcimiento del lucro cesante que deriva del incumplimiento obligacional, y que activa la responsabilidad civil consecuente.

El interés positivo cumple una función de garantía del tráfico, pues asegura la credibilidad de los acuerdos y reduce los costos de transacción al permitir que las partes planifiquen sobre la base de expectativas protegidas. Dada su intensidad, cual es trasladar al deudor el costo total del incumplimiento, su ámbito corriente lo constituye el negocio ya formado. Extenderlo a la fase precontractual implicaría una sobrerreacción del sistema jurídico, desincentivando la negociación al imponer costos a través de la responsabilidad por beneficios que nunca llegaron a consolidarse en la práctica.

Entonces, mientras el interés negativo recompone la confianza defraudada, el interés positivo satisface expectativa de cumplimiento. El primero mira hacia atrás evitando pérdidas injustas, y el segundo mira hacia adelante para realizar ganancias esperadas.

En tal sentido, la ruptura injustificada en negociaciones protege el interés negativo, no el positivo.

Así puestas las cosas, lo resarcible no coincide con el lucro cesante o lo que se habría ganado en virtud de la ejecución contractual, sino que aquello se identifica con (i) los gastos incurridos en la negociación (daño emergente), las pérdidas generadas dada la confianza deposita en el futuro acuerdo (daño moral); y (iii) las oportunidades alternativas perdidas, de compleja configuración tanto desde el punto de vista  de su probanza como desde su compatibilidad con los criterios de imputación causal (pérdida de oportunidad o de chance). Y la lógica implícita en ello radica en retrotraer las cosas al estado previo a la negociación, aun  cuando la identificación de determinadas partidas o tipos de daños no implican su resarcimiento en automático, en tanto se han de satisfacer los criterios del juicio de responsabilidad civil, entre ellos, la relación causal.

Como se puede observar con meridiana claridad, una exclusión definitiva del tipo de daños que pueden reclamarse ante tal situación jurídica, al haberse frustrado la contratación, implica que no se pueden demandar por lucro cesante como beneficio esperado del contrato, ni la chance de ese beneficio.

  1. Daños resarcibles, los gastos, pérdidas y oportunidades bajo un criterio restrictivo, límites en el derecho peruano.

En Chile, como menciona Zuloaga, la posición dominante en este escenario es demandar por responsabilidad civil extracontractual. Esto mismo ocurre en el Perú, en aplicación del artículo 1969, CC que predica que, “Aquel que por dolo o culpa a causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”, cuál sería la norma que impone propiamente ya la obligación de resarcir, más allá negociar de buena fe, como ya hemos citado. Pero, como se observa, la materialización del reclamo ha de estar sujeto al tándem de (i) la buena fe (la confianza legítima argüida) y (ii) la culpa, como conducta reprochable; es decir, la sumatoria de los ya citados artículos 168 o 1362, según se trate, con el art. 1969, todos del CC.

En tal disyuntiva se aplicaría el principio de reparación integral o total, y los daños han de ser ciertos y directos. Sin embargo, en el Perú y como tenemos dicho, dependiendo de la magnitud gradual de la conducta, según se pueda probar, esa integridad tendría que trasladarse como certeza a todos los daños probables y extraordinarios, eventualmente y en ciertos supuestos, en virtud de la función sancionadora de la responsabilidad civil (https://www.maxsalazarg.com/funcion-sancionadora-de-la-responsabilidad-civil/).

  1. Responsabilidad extracontractual en el Perú causalidad adecuada y estándar probatorio.

Además, y muy importante, es hacer notar, que, tales daños deben superar los filtros propios nacionales, que en nuestro caso serían identificados con la causalidad adecuada (art. 1985, CC: “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona, y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha que se produjo el daño”), y la prueba de probabilidades, todo sobre lo que me explayé aquí: (https://www.maxsalazarg.com/previsibilidad-y-probabilidad-del-resultado-de-la-causalidad-adecuada-diferenciacion-funcional-entre-responsabilidad-civil-obligacional-y-extracontractual/), siendo particularmente complejo lo que atañe a las oportunidades perdidas, un concepto que además no aparece como tal en el CC, ni como elenco expreso de daños resarcibles (no obstante, posible).

En este contexto, resulta determinante distinguir entre previsibilidad y probabilidad como criterio de delimitación del daño, donde tratándose de responsabilidad civil extracontractual, no basta con que el daño sea previsible en abstracto, sino que debe acreditarse su probabilidad suficiente en el caso concreto. Esto incide directamente en la visibilidad y admisibilidad de las oportunidades perdidas, las cuales sólo serán resarcibles en la medida en que se logre demostrar que existía una chance real y no meramente eventual de obtener un beneficio frustrado. Así, la probabilidad del resultado no se entiende como un dato puramente empírico, sino que se ha de partir de un criterio normativo que delimite el ámbito de los daños resarcibles en sede extracontractual.

Zuloaga se esmera en acentuar que no ha de confundirse el interés negativo identificado como daño emergente, con el interés positivo que a su vez se identifica con el lucro cesante, ya que se trata de categorías distintas y no equivalentes.

En Chile el modelo sería uno de carácter mixto que recupera de Alemania aquello de la estructura de confianza (CIC) aunado al fundamento extracontractual que se suma a la buena fe que deviene del modelo francés. Así se adopta el interés negativo como criterio funcional, aunque con lenguaje propio.

En este sentido podemos resumir dicha tesis en el hecho de que la ruptura injustificada de negociaciones no protege la expectativa de contratar, si no la confianza general en el proceso negociador, lo que nosotros afirmamos sucede también en el Perú.

  1. Antijuridicidad material como filtro estructural, cuando la ruptura deviene ilícita.

Finalmente, no es menos cierto que, aun tratándose de la responsabilidad civil precontractual, para poder resarcir debemos entablar un juicio de responsabilidad civil y encontrar todos los elementos copulativos que aquello exige, donde la antijuridicidad se erige como uno de ellos. Así, no se puede asumir que la simple ruptura de negociaciones sin justificación sea considerada per se ilícita, de manera automática, sino que debemos argumentar y probar aquello también en la demanda, y es que, como lo hemos señalado antes, la exigencia de estos requisitos impone una carga al demandante para satisfacerlos de manera ineludible, y no sólo de forma lírica.

En este punto, la antijuridicidad no puede entenderse como mera infracción formal de un deber preexistente, sino como un juicio de desvalor material sobre la conducta desplegada. La ruptura de negociaciones, en tanto ejercicio de la libertad de contratar, constituye en principio una conducta lícita; por tanto, su eventual ilicitud no deriva de la ruptura misma, sino de las circunstancias que la rodean y que permiten calificarla como una conducta contraria a los estándares de corrección jurídica exigibles en el tráfico. En esa línea, la antijuridicidad ópera como cláusula de cierre del sistema, evitando que toda frustración de expectativas genere automáticamente responsabilidad.

No es menor entonces recalar en el hecho de que podría haber antijuridicidad en distintas situaciones generadas en una negociación, como lo son la confianza deliberadamente ganada para luego romperse (conducta contradictoria grave, que podría derivarse a la doctrina de los actos propios); ocultamiento relevante de información para negociar (los deberes de lealtad entre las partes que negocian); ruptura oportunista tras extracción de información; y negociación simulada.

Obviamente, la situación se modifica si existe un precontrato, una letter of intent (LOI), Acuerdo de confidencialidad (NDA), memorandum of understanding (MOU), Term Sheet, un disclaimer, Clean Team Agreement (CTA), Break-up Fee, Reverse break-up Fee, Good faith negotiation clauses, u otro tipo de acto jurídico que acompañe a la negociación y que haya predefinido la relación jurídica, la forma e impacto de la vinculación, y la salida de las partes respecto de aquella, ya sea indemne o no.

En conclusión, en el Perú puede sostenerse el resarcimiento de los gastos y la protección de la confianza en los negocios, bajo los límites de que no existe una responsabilidad automática al respecto, no hay protección a la expectativa contractual, las oportunidades perdidas se encuentran restringidas en algún grado, y esto depende también de la antijuridicidad material como filtro estructural.

En consecuencia, el núcleo no reside en la ruptura misma de la negociación, sino en determinar si la conducta desplegada genera consecuencias dañosas jurídicamente relevantes, sobre derechos protegidos, conforme a criterios de causalidad adecuada y probabilidad.

Hasta más vernos

Imagen: Munch, Edvard, Separation (detalle), 1896

Notas:

[1] Isabel Margarita Zuloaga Ríos. Las categorías de daños indemnizables por ruptura de negociaciones: orígenes y apli cación en el derecho chileno. En: ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL XVIII XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2024. Manuel Barria Editor. Tirant lo blanch. Valencia, 2025.