Contenido: 1. Introducción | 2. Métodos de constitución de organizaciones y de personas jurídicas | 3.3. Organización versus órgano | 4. Apertura de libros de actas y seguridad jurídica | 5. Identificación de fundadores, inseguridad jurídica, aportes y lavado de activos | 6. El Código Civil no permite constituir una organización por acuerdo asambleario | 7. Conclusiones

  1. Introducción

He sido reticente a escribir respecto de este tema desde hace muchos años, pero a guisa de las sesiones de clase y conferencias dentro y fuera de la República en que he participado y participo, estas líneas han resultado inevitables.

Leemos tanto en el Reglamento de Registro Inscripción de Personas Jurídicas (RIPJ), como en el Reglamento de Inscripción de Cooperativas (RIC), que este tipo de organizaciones podrían constituirse por medio de un “acta de asamblea fundacional” (arts. 22, 23 y 24 del RIRPJ[1], y 8, 9 y 10, del RIC[2]), una cuestión muy curiosa para todos los que entendemos de manera lógico consecuente que un órgano no puede existir antes que la organización de la cual forma parte. 

El Reglamento de Registro de Sociedades (RRS) no contiene ninguna norma similar, dado que se atiene ante lo preceptuado por la LGS.

  1. Métodos de constitución de organizaciones y de personas jurídicas

Los métodos de constitución o las formas de constitución de organizaciones corporativas que alcanzan personalidad jurídica son básicamente dos -en el Perú, pues aquello puede encontrase modelado de manera distinta según la política legislativa de cada jurisdicción- y están reconocidas por la ley y por la dogmática, así como por algunos precedentes registrales (arts. 76 y 77, CC; arts. 5 y 6, LGS; art. 13, D.L. 21621, EIRL; y art. 4, D. Leg. 85, LGC, y por todas, la Resolución n° 065-2005-SUNARP-TR-T).

Esto lo he tratado de manera extensa en diversos artículos publicados, pero, pude resumir algo de aquello en lo que traté en esta entrada: Existencia de Personas Jurídicas

Básicamente lo que hay que entender es que las organizaciones corporativas (privadas) se crean por iniciativa de particulares con intereses comunes mediante un acto jurídico privado de organización (no de intercambio) del que nace una subjetividad jurídica, y no un contrato, y porque así lo define la ley, como lo expliqué aquí: Las Personas Jurídicas No son Contratos. Estas se corresponden a una forma jurídica típica. Esto también lo profundice aquí: Tipicidad de Personas Jurídicas

Posteriormente, para que la organización logre la regularidad (en oposición a una situación de irregularidad, básicamente entendida esta última como la falta de inscripción registral, y por ende, el incumplimiento de todo el iter procedimental arreglado a ley para su tránsito público y el advenimiento de la seguridad jurídica y del tráfico), se requiere seguir y cumplir, con carácter obligatorio, de ciertas pautas normativas que transitan por un procedimiento donde se realiza un control de legalidad doble (notarial y registral, no idénticos) que de resultar positivo, acaba con la inscripción en un registro público, donde a través de un acto jurídico administrativo de carácter registral reglado, se le otorga personalidad jurídica al ente. Esto último lo desarrolle antes, aquí: La Inscripción Registral .

De todo ello es muy evidente la distinción entre la constitución de una organización corporativa y la constitución de la persona jurídica. En la primera participan entes privados, y para la segunda se requiere la anuencia y participación ineludible del Estado.

  1. Organización versus órgano.

Como se deduce con meridiana claridad, y puede entenderlo incluso un lego en materia de relaciones corporativas, debe nacer el ente para que reconozcamos su subjetividad y sus características tipificantes, y luego se introduzca el mismo en el curso legal.

Una vez nacida la organización, sus órganos, que son parte de esta, funcionan de manera ordenada, coordinada y competencial, dentro de ámbitos definidos en gran parte por la ley y en otra por la voluntad privada, para la toma de decisiones, negociación, celebración y ejecución de actos. Los órganos se constituyen en principio como elementos inescindibles que permiten la función de la capacidad de obrar o ejercicio, en tanto la de goce es consustancial e implícita a la categoría de subjetividad, por supuesto.

Existen distintos tipos de órganos, según también el tipo de organización, y estos relevan la estructura del ente. En el caso de cada entidad, tipo o forma regulada por ley, esta esta última la que impone una configuración obligatoria, la que puede ser complementada por los privados, según sus necesidades, sin violentar la naturaleza y orden del tipo elegido.

En las asociaciones la constituyen necesariamente la asamblea y el consejo directivo (art. 82, CC) y en las cooperativas los impone el art. 25, LGC[3], y las conforman la asamblea general, el consejo de administración y el consejo de vigilancia, así como comités (art. 32, LGC), y gerente (art. 35, LGC)[4].

  1. Apertura de libros de actas y seguridad jurídica

Los textos del CC y de la LGC son alarmantemente omisivos con relación a la formalidad, validez y oponibilidad de los actos jurídicos que competen a la forma de adopción de la voluntad social y los acuerdos propiamente, pues no regulan sino el quórum y mayorías para la adopción para el caso de asociaciones (art. 87, CC), y aun nada de aquello para cooperativas, donde se descansa en la burocracia (art. 25, RIC). Creo que ello es bastante lógico dado el escaso y aun nulo estudio que el particular ha tenido en sede nacional. Parte de aquello lo traté aquí: Acuerdos de Personas Jurídicas

No obstante, en aras de la coherencia y la sistemática, resulta que debemos estar a lo explicado en su oportunidad para estos casos, y es que el documento resulta indispensable para probar el acuerdo.

Esto trae a colación la inserción de tal documento en el libro respectivo, que ha de estar legalizado por notario o juez, lo que solo puede suceder si este último lo abre a nombre de determinada organización corporativa que responda a una forma reconocida de manera antelada.

Del mismo modo, que la reunión que sustenta el acuerdo se haya realizado en el domicilio de la organización, según lo que se entiende por ello, y lo dispuesto en la ley (art. 37, RIPJ, para asociaciones, y art. 4, RIC, en cooperativas).

Estas dos últimas precauciones parecen descomponerse conforme los dispuesto por el art. 8, in fine del RIC.

  1. Identificación de fundadores, inseguridad jurídica, aportes y lavado de activos

El art. 22 y 23 del RIPJ el registro permite que la escritura pública que refleje el acto constitutivo sea otorgada por representantes de los constituyentes según conste en el acta -acuerdo, incluso uno solo de aquellos, lo mismo que hace a su vez el art. 10 del RIC para el caso de cooperativas.

Esto genera que la dinámica de constitución se enmarque en un acuerdo adoptado por una pluralidad de personas que no necesitan acercarse ante el notario ni al registro para su control -que sí ocurre en los casos regulados por la LGS y el CC, y que se sustentan a su vez en la necesidad de verificar quienes son los fundadores, a los que el notario identifica individualmente, dando fe de aquello-, sino que aquellas puedan designar a un sola para que se identifique y otorgue los actos y documentos necesarios para la formalización del vehículo, y la certificación de los aportes. Esto último no es solo insuficiente, si no que atenta directamente contra el sistema construido alrededor del control de legalidad notario – registro, que resultan complementarios.

Un fundador es aquel que participa de la constitución de la organización corporativa, es una personan constituyente, mientras que la calidad de asociado o socio se alcanza una vez que nace la entidad. Una asamblea de asociados que constituya la entidad es una contradicción a estos supuestos.

Ruth además debe tenerse en consideración que el notario cumple la función de verificar no sólo los aportantes sino también los aportes, por ende, si comparece un solo representante de la asamblea el notario no podrá verificar directamente quién aportó, cuánto aportó, y si efectivamente aportó.

  1. El CC no permite constituir una organización por acuerdo asambleario

El CC, al igual que la LGS, parte de la concepción estructural orgánica de una forma corporativa, en el entendido que los órganos forman parte del ente, y constituyen los medios a través de los cuales estos vehículos jurídicos verifican su capacidad de ejercicio, y manifiestan su voluntad. Los órganos forman parte de las personas jurídicas o formas corporativas, y no al revés. Para que un órgano pueda entonces ejecutar un acto, cualquiera que este fuese, necesita que la organización sea construida, pues el primero constituye parte de la última.

Un órgano no puede existir, y menos aún, reunirse, si el mismo no forma parte de una estructura organizativa, y, además, si a quien le corresponde ocupar la posición jurídica al interior de este no la ha aceptado, para lo cual, se entiende claramente, debe existir la organización, el órgano, y la elección primigenia para formar parte de este en el momento del acuerdo de constitución del ente, o de manera secundaria, por elección, una vez que el ente se inserta en la comunidad. Luego de todo esto es que recién puede manifestarse la voluntad a través de acuerdos orgánicos, no antes.

Por ello, ni la LGS ni el CC regulan la constitución de una persona jurídica por medio de una reunión de un órgano que a su vez adopte un acuerdo. La lógica constructiva impide lógicamente que ello ocurra.

De manera extraña, asistemática y antitécnica, la LGC si considera la constitución por “acuerdo” de “asamblea”.

Ha de recordarse a sí mismo que la ley general de sociedades no regula ningún tipo de asamblea o junta fundacionales, o acuerdo de junta constitutiva, sino que refiere directamente al pacto social y al acto constitutivo que lo genera. Esto demuestra que cuando el legislador quiere regular la constitución, utiliza categorías negociales y no orgánicas, que como ya hemos explicado y referido líneas atrás, se refieren a actos jurídicos.

  1. Conclusiones

Los principios y reglas antes acotadas nos permiten llegar a ciertas conclusiones, a saber:

  1. Determinadas organizaciones nacen por actos jurídicos plurilaterales, un pacto de organización que crea una subjetividad jurídica asimilada a un tipo legal reconocido, y que se formalizan en registros públicos con su inscripción.
  2. La organización típica determina la composición estructural de la que forman parte sus órganos, a través de los cuales se verifica su capacidad de ejercicio, y entre esta, la manifestación de voluntad de esta.
  3. Las personas naturales que asumen una posición jurídica al interior de los órganos de las personas jurídicas lo hacen luego que estas tienen existencia, no antes.
  4. El órgano es parte de la organización, y se construye como tal al crear esta última, luego de lo cual, se completan las posiciones orgánicas por quienes se encuentren llamados y acepten el encargo o desean hacerlo.
  5. Los acuerdos orgánicos constituyen mecanismos de imputación de voluntad a la organización, por lo que no pueden existir antes que el ente respecto el cual dicha voluntad se imputa.
  6. El CC no permite que una asociación se constituya por asamblea de asociados
  7. La constitución de una forma corporativa no puede hacerse a través de un órgano de aquella, lo que deviene en un imposible jurídico desde la lógica jurídica formativa, estructural y creacional, que subyace a las personas jurídicas.
  8. La calidad de fundador y la calidad de asociados responden a posiciones jurídicas distintas y sucesivas, por lo que la constitución de una asociación mediante una asamblea de asociados supone atribuir a personas una condición que sólo puede alcanzarse luego del nacimiento de la entidad.
  9. Permitir que una sola persona “represente” en una constitución de persona jurídica a la pluralidad de los que se asevera han participado del acto, (i) genera no sólo una violación al primer control de legalidad -notarial- que subyace a la identificación de sus fundadores, cuestión que no hace el registro público, justamente porque descansa en la autoridad e identificación que hace el notario público-, sino también (ii) la posibilidad real de engaño respecto de la participación de terceros en la conformación del ente, la sustitución de identidad, y otros relacionados, ya no posibles de identificar, con la consecuente posibilidad de nulidad del acto constitutivo, sino de fraude; y (iii) la invitación a al lavado de activos a través de los supuestos aportes.
  10. El RIPJ, como norma de carácter adjetivo, acomete en competencia mas allá de lo que le corresponde, configurando una forma de constitución desconocida por la ley sustantiva. Al tratarse de unan materia sustantiva, la ausencia de previsión impide al reglamento introducir una modalidad constitutiva nueva.
  11. Si la ley define una determinada estructura constitutiva, el reglamento no puede alterar los elementos esenciales del modo de formación del ente.
  12. Dado que la asamblea constituye un órgano, este necesita certificarse como existente antes de la inscripción, y no sólo eso, sino también su competencia y legitimación para adoptar determinados acuerdos.
  13. Cuando el legislador regula la constitución de organizaciones corporativas se utiliza categorías negociables vinculadas al acto constitutivo y al pacto de organización, no categorías orgánicas referidas a acuerdos de órganos sociales.
  14. La organización es el todo y el órgano es una parte de aquel, por ende, una parte no puede crear el todo del cual forma parte.

Hasta más vernos

NOTAS:

[1] Reglamento de Inscripciones de personas Jurídicas: https://scr.sunarp.gob.pe/resolucion-del-superintendente-nacional-de-los-registros-publicos-no-038-2013-sunarp-sn/

[2] Reglamento de Inscripciones de Cooperativas: https://www.gob.pe/institucion/sunarp/normas-legales/3906249-026-2023-sunarp-sa

[3] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/9340977/7658941-d-s-n-001-2026-produce%282%29.pdf?v=1770324084

[4] La norma ha sufrido distintas intervenciones que revelan caos en la misma -la original es de 1991-, la deficiencia en la técnica legislativa, además de la falta de orden y burocratización -que imponen costos innecesarios-, exigen su revisión por profesionales especializados.