El problema de la asamblea fundacional: el órgano que pretende preceder a la organización y al registro
Contenido: 1. Introducción | 2. Métodos de constitución de organizaciones y de personas jurídicas...
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Categoría: Asamblea fundacional
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- Impulsando la Confianza y el Valor Empresario desde la Tecnología: El Informe anual 2024 de la Comisión Especial de la National Association of Corporate Directors – NACD sobre Liderazgo Tecnológico en los Directorios de Sociedades y otras Corporaciones
Imagen: Space X launch Super Heavy 13.10.24 Impulsando la Confianza y el Valor Empresario desde la Tecnología: El Informe anual 2024 de la Comisión Especial de la National Association of Corporate Directors – NACD sobre Liderazgo Tecnológico en los Directorios de Sociedades y otras Corporaciones Introducción: Tal como se apuntó ya en el Harvard Law School Forum on Corporate Governance,[1] anualmente, en la National Association of Corporate Directors – NACD, se conforma la Comisión de Expertos (Blue Ribbon Commission) compuesta por 24 miembros, entre directores, inversores, expertos en temas específicos y profesionales de la gobernanza, para discutir y proponer recomendaciones y herramientas estratégicas que abordan los temas más actuales y desafiantes que enfrentan las juntas directivas de las organizaciones corporativas. Así, se emite un reporte anual al respecto con puntos clave de atención. Los Informes de la Comisión han fortalecido la gobernanza corporativa durante las últimas tres décadas, ayudando indistintamente a las juntas directivas (en adelante indistintamente como las juntas o directorio) de corporaciones listadas o de carácter cerrado a enfrentar y mejorar sus actuaciones y procedimientos en temas como la supervisión de la cultura corporativa y los riesgos disruptivos. Este año se discutió y examinaron los desafíos que enfrentan las juntas directivas en la supervisión de la tecnología dentro de sus empresas. Así, en este reporte anual (2024) hay diez recomendaciones clave y esenciales identificadas por la Comisión que se centran en fortalecer las capacidades de gobernanza tecnológica y liderazgo en tres áreas: supervisión, conocimiento y previsión. De hecho, un grupo de ellos estará comentando el informe esta mismo 15 de octubre por la tarde de manera virtual, en un evento que ha de congregar a lo más graneado de la sociedad al respecto. Dado el desarrollo tecnológico a pasos agigantados que experimentamos hoy, y para muestra lo ocurrido ayer 13.10.24 con Space X y su cohete Super Heavy (Space X hace historia ) que marca un hito histórico fundamental, alentar en los directores capacidades para enfrentar y ayudarse a través de la tecnología permitiría cumplir con las funciones asignadas y los deberes fiduciarios que los comprometen, especialmente el de cuidado (duty of care), de manera tal que permita el sostenimiento y crecimiento empresario a mediano y largo plazo en un ambiente de desafíos económicos, políticos y de competencia globales.} Las recomendaciones de la Comisión se centran en fortalecer las capacidades de gobernanza tecnológica y liderazgo en tres áreas clave: supervisión, conocimiento y previsión. Estas áreas son fundamentales para que cada director cumpla con su deber fiduciario, ayudando a la empresa a mantenerse competitiva y a crear valor a largo plazo. En cuanto a la supervisión, se sugiere que las juntas revisen sus procesos, prácticas y estructuras para evaluar cómo la tecnología impacta la creación de valor de la empresa, reforzando así el papel de la junta como asesor estratégico. Respecto a conocimiento, se recomienda que los directores obtengan capacitación más profunda de las tecnologías emergentes y de los planes de la dirección para aprovecharlas, lo que permitirá a la junta tener diálogos más informados y basados en el contexto con la administración. Finalmente, en términos de previsión, se insta a las juntas a cuestionar las suposiciones relacionadas con las creencias, planes e inversiones tecnológicas, dedicando recursos a discusiones prospectivas que permitan descubrir conjuntamente nuevas oportunidades tecnológicas junto con la administración. Algunas de estas recomendaciones se integrarán fácilmente en las responsabilidades actuales de las juntas, mientras que otras requerirán que los líderes revisen y ajusten sus prácticas para adaptarse a los desafíos futuros Se ha dicho ya que algunas de las acciones recomendadas se alinean naturalmente con las funciones y responsabilidades tradicionales consecuentes de las juntas directivas y sus comités, integrándose de manera fluida con sus funciones actuales. Sin embargo, otras medidas representarán un desafío significativo para los gestores corporativos, ya que requerirán una reevaluación profunda y una optimización de sus prácticas, estrategias y enfoques, se trata de una cuestión en plena evolución y cambio de paradigmas. Este proceso de ajuste no solo implicará refinar procedimientos existentes, sino también adoptar una visión más proactiva y estratégica, que permita a las juntas anticiparse a riesgos emergentes, ya los hemos comentado, el ambiente en el que uno debe transitar se configura alrededor de factores económicos generales, competitivos de segmento de mercado, políticos y aun sociales, donde se deben aprovechar las oportunidades en un entorno empresarial en constante cambio y cada vez más regulado o aun sobre regulado e incluso mal regulado, según. Las siguientes líneas reiteran en parte y se basan en el sumario identificado por David Kenny y Nora Denzel, que encabezan la Comisión del NACD. Recomendación 1: Asegurar el uso confiable de la tecnología alineándola con los valores de la organización. Es crucial que la junta directiva y los equipos de gestión compartan una visión única sobre cómo la tecnología se utiliza para crear valor a largo plazo. La tecnología debe estar alineada con el propósito único de la empresa, y este propósito debe guiar las decisiones estratégicas y de riesgo. El objetivo es generar confianza mediante el uso ético y con propósito de las tecnologías, lo que puede fortalecer o debilitar la confianza en la empresa dependiendo de las decisiones que se tomen. Confianza en los stakeholders: La confianza digital se refiere a la expectativa de que las tecnologías y los servicios digitales protejan los intereses de los stakeholders y cumplan con las expectativas y valores sociales. Las juntas deben discutir el uso confiable de la tecnología antes de tomar decisiones que busquen capitalizar nuevas oportunidades tecnológicas. Impacto de la tecnología en el negocio: El uso de la tecnología puede cambiar radicalmente el tipo de productos y servicios que una organización ofrece, alterando las relaciones con clientes, proveedores y otros actores clave. Las juntas deben estar en constante diálogo con la gestión para abordar cómo la tecnología afecta a los stakeholders y ajustar la estrategia conforme sea necesario Esta recomendación, entiendo, enfrenta por lo menos siete principales retos: (i) la unidad de criterio entre los miembros para generar valor […]
[…] - La graduación de la culpa en el derecho peruano: Un análisis comparado de los estatutos de responsabilidad gestora y funcional
La graduación de la culpa, análisis comparado de los estatutos de responsabilidad gestora y funcional La culpa no es una categoría uniforme en el ordenamiento Suele asumirse que la graduación basada en la falta de diligencia (1314, CC), esto es, el dolo, culpa inexcusable, y culpa leve (arts. 1318, 1319, y 1320, CC, respectivamente) constituye una categoría general aplicable a todo el sistema jurídico. Sin embargo, la evidencia normativa demuestra lo contrario. Lo que existe en realidad es una pluralidad de estatutos de responsabilidad, cada uno construido por el legislador para una función específica. Dicho de otro modo, la culpa mantiene un contenido conceptual relativamente uniforme, pero el legislador modifica el grado de culpa jurídicamente relevante para generar responsabilidad según la función ejercida. Pero aun esta última reflexión se ve atacada si verificamos que algunos supuestos, institucionales o no, poseen una intensidad particular, por el tipo de situaciones jurídicas. La culpa se concibe entonces desde la particular y especial posición jurídica que se asume. Ejemplos de aquello lo son el propio CC, art. 1762, para servicios profesionales o técnicos -de especial dificultad, por cierto-; y el art.171, LGS, para directores de sociedades anónimas. Lo jurídicamente relevante no es si existe una graduación culposa, sino como es que ésta ha sido considerada para una determinada función. La diferencia es importante porque desplaza el análisis desde la psicología del agente hacia la estructura institucional de la actividad desarrollada. Del mismo modo, esto revela como los regímenes especiales, en efecto, apoyados en una ley particular, generan distancia respecto del régimen general civil u ordinario. No todos los gestores son tratados igual por el legislador Este es probablemente el punto más relevante de la graduación especial. La doctrina suele hablar genéricamente de «administradores», «gestores» o «funcionarios», como si todos integraran una misma categoría. La legislación peruana demuestra exactamente lo contrario. Un miembro del consejo directivo de una asociación regulada por el Código Civil (arts. 82 al 98, CC) no recibe el mismo tratamiento que un director de sociedad anónima (art. 177, LGS). El segundo se basa en su ley especial, que lo absuelve de la culpa leve, mientras que el primero, ubicado en un marco normativo particular, se guía por aquel, que no lo releva en ningún caso (incluso confunde la posición orgánica con la representación común, conforme art. 93, CC). Lo mismo un notario sujeto a la responsabilidad civil general (art. 154, Ley del Notariado), no recibe el mismo tratamiento que un árbitro, que no responde por culpa leve (art. 32, LGA). Un funcionario administrativo (art. 25, D. Leg. 276) que responde por culpa leve, no recibe el mismo tratamiento que un juez (art. 509, CPC), que no lo hace. Y la diferencia no es casual, como se puede comprobar, responde a la voluntad o política legislativa consciente, basada, en teoría, a la distinta naturaleza de la función desarrollada. Mientras algunos sujetos ejecutan funciones predominantemente regladas, otros ejercen funciones caracterizadas por elevados espacios de discrecionalidad técnica o institucional. Precisamente allí aparece el fundamento de la diferenciación, con la alarmante excepción del administrador corporativo del CC, que ha sido dejado a su suerte (es el caso de consejeros directivos en asociaciones, fundaciones y comités). El criterio diferenciador “parece” ser el nivel de discrecionalidad Si se observan conjuntamente jueces, árbitros y gestores societarios, aparece un elemento común que no necesariamente existe respecto de funcionarios administrativos, notarios; pero si respecto de administradores de otras personas jurídicas. Todos ellos deben adoptar decisiones en contextos de incertidumbre. El juez decide frente a controversias jurídicas. El árbitro decide frente a controversias privadas. El administrador societario decide frente a riesgo e incertidumbre empresarial. El liquidador y el representante de sucursal (que siguen el criterio del gerente de una sociedad anónima por mandato legal expreso) deciden frente a incertidumbre patrimonial y concursal. En todos esos casos existe un componente significativo de valoración, apreciación y juicio. Por ello, el legislador parece asumir que la responsabilidad por culpa leve podría producir un efecto institucional indeseable, cual es la sustitución del criterio técnico por el miedo al riesgo y a la responsabilidad. La discrecionalidad parece explicar bien lo que sucede con jueces, árbitros y directores de sociedades anónimas pero no cumple la misma función tratándose de notarios y funcionarios públicos ya que dentro de estos últimos algunos emplean amplios márgenes de discrecionalidad técnica como es el caso de reguladores supervisores y organismos especializados, y, aun así, se encuentran sometidos a responsabilidad ordinaria; por ello, la discrecionalidad puede ser una condición necesaria, pero no suficiente, o que se pasa por alto a nivel legislativo, cualquiera fuese la razón de aquello. En varios de estos casos se asume que en la posición jurídica se adoptan decisiones cuyos resultados no puede conocerse ex ante y no se trata simplemente de aplicación de reglas, por lo cual alguien podría señalar de manera posterior que se equivocaron, y lo que se trata es de evitar que toda decisión fallida o que genere un resultado no deseado se convierta potencialmente en fuente de responsabilidad. Ahora bien, regresando a lo que señalamos líneas arriba, la ley también supone en algunos casos, como los profesionales y directores de sociedades anónimas, modelos o estándar de conducta, que obviamente se han de conjugar con la culpa, por lo cual la diligencia esperada no es la ordinaria, sino una de carácter profesional. La exclusión de la culpa leve no constituiría un privilegio Frecuentemente se sostiene que jueces, árbitros o administradores societarios gozan de una especie de protección especial. La afirmación es equívoca. La exclusión de la culpa leve no busca proteger al sujeto sino proteger la función. El legislador no pretende beneficiar personalmente al juez, árbitro o administrador. Lo que intenta preservar es la posibilidad de que dichas funciones se ejerzan con independencia. Desde esta perspectiva, la reducción de responsabilidad no constituye un privilegio individual sino una garantía institucional. El fenómeno es similar a lo que ocurre con determinadas inmunidades funcionales en derecho público. La finalidad no es favorecer al titular del cargo sino […]
[…] - Daños indirectos o por rebote y la transmisibilidad del crédito resarcitorio. Aproximación a las acciones iure hereditatis y de iure propio
DAÑOS POR REBOTE Y TRANSMISIBILIDAD DEL CRÉDITO RESARCITORIOLa distinción entre acciones iure hereditatis e iure proprio I. Introducción. La teoría general del daño suele construirse tomando como referencia a la víctima inmediata del hecho dañoso. Sin embargo, la experiencia demuestra que los efectos de un daño raramente se agotan en la esfera jurídica de quien lo sufre de manera directa. La muerte de una persona, una lesión grave o una incapacidad permanente generan repercusiones que se proyectan sobre familiares, convivientes y otras personas vinculadas afectivamente con la víctima. Ello obliga a distinguir entre los daños sufridos por quien resulta directamente dañado o la víctima inmediata, de aquellos experimentados por terceros a consecuencia del mismo acontecimiento lesivo. Sobre esta base surge la clásica diferenciación entre daños directos y daños indirectos, reflejos o por rebote, categoría que constituye uno de los problemas más complejos de la responsabilidad civil contemporánea. La dificultad no reside únicamente en determinar la existencia del daño, sino principalmente en identificar quién se encuentra legitimado para reclamarlo, cuál es el fundamento jurídico de esa pretensión y si estamos ante una acción propia del perjudicado o ante una acción transmitida por sucesión. II. Daños directos y daños indirectos Importante iniciar tomando nota de que el código civil peruano no distingue entre daños directos e indirectos, y que, por tanto, la elaboración es doctrinaria y jurisprudencial. Los daños directos son aquellos que sufre la víctima inmediata del hecho dañoso, sea en su integridad física, psíquica o patrimonial. Son los perjuicios que recaen de manera inmediata sobre quien resulta directamente afectado por el comportamiento dañoso. Por el contrario, los daños indirectos, reflejos, mediatos o por rebote son aquellos que experimenta una persona como consecuencia de los daños sufridos por otra. La doctrina francesa suele referirse a ellos como dommage par ricochet. Estos pueden tener naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. El ejemplo paradigmático es el de los padres que sufren por la muerte o lesión grave de un hijo (daño extrapatrimonial). Si además dependían económicamente de él (daño patrimonial), el mismo hecho generará tanto daño moral como lucro cesante respectivamente. En consecuencia, un mismo acontecimiento lesivo puede afectar simultáneamente a la víctima directa y a terceros cuya esfera jurídica resulta alcanzada por sus consecuencias. La cuestión central consiste entonces en determinar cuándo esa repercusión indirecta merece tutela resarcitoria. De manera lógica, puede afirmarse que existen determinados daños directos sufridos por la víctima que, aun siendo plenamente resarcibles, no llegan a ser percibidos por ella debido a su fallecimiento. Esta circunstancia conduce a reconocer la existencia de daño cuya indemnización se transmite por causa sucesoria, esto es, créditos resarcitorios originados en perjuicios sufridos directamente por la víctima, cuya titularidad se incorpora a su patrimonio y, por efecto de la sucesión, pasa a sus herederos. En estos supuestos, los familiares no reclaman daños propios, si no la indemnización correspondiente a los daños padecidos por el causante, que éste ya no puede disfrutar materialmente debido a su muerte. Sin perjuicio a lo acotado, la discusión teórica sobre el particular radica en que si la muerte se produce de manera instantánea, no hubo tiempo cronológico ni lógicamente computable para que el resarcimiento o el derecho a que el nazca en la esfera jurídica de la víctima -que ya no existe- y por ende se incorpore a su patrimonio antes de morir. No se puede en consecuencia transmitir por herencia un crédito que nunca nació en el causante. En tal tesitura, la doctrina ha distinguido entre (i) la muerte instantánea, donde no hay acción iure hereditatis por daño moral o a la persona del fallecido y los herederos sólo tienen acción de iure propio por su propio dolor, cuál sería el daño por rebote; y (ii) agonía prolongada, donde el causante experimenta el daño de sufrimiento terminal, de cual se ingresa su patrimonio y se transmite iure hereditatis. Distinta es la situación de los daños que recaen directamente sobre los familiares de la víctima. Tales perjuicios se producen en su propia esfera jurídica como consecuencia del daño sufrido por el cónyuge, hijo, padre, madre, abuelo, abuela o nieto, por mencionar los supuestos más frecuentes. Aunque tradicionalmente reciben la denominación de daños indirectos, reflejos o por rebote, en rigor constituyen daños directos respecto de quienes los padecen, pues el menoscabo se verifica inmediatamente en su propia esfera jurídica, personal o patrimonial. Su carácter indirecto no deriva de la ubicación del daño, si no de la circunstancia de que éste surge como consecuencia del perjuicio previamente sufrido por la víctima primaria. En consecuencia, la titularidad de la pretensión resarcitoria corresponde directamente a dichos perjudicados. La diferencia fundamental entre ambas situaciones radica en el título jurídico que sustenta la reclamación. En el primer caso, la pretensión se ejerce por causa sucesoria (iure hereditatis), en cuanto deriva de la transmisión del crédito resarcitorio perteneciente al causante. En el segundo, la pretensión se ejerce por derecho propio (de iure propio), Puesto que tiene por objeto reparar un daño autónomo sufrido directamente por el reclamante. Dogmáticamente, incluso puede sostenerse que la expresión “daño indirecto” resulta equívoca, puesto que el daño es indirecto únicamente respecto a el hecho generador y de la víctima primaria; sin embargo, es directo respecto de la esfera jurídica el perjudicado por rebote, porque el sufrimiento, la afectación de la relación familiar o la pérdida del sustento económico recaen inmediatamente sobre él. Esta precisión ayuda mucho a explicar la diferencia entre acciones iure hereditatis y de iure propio. III. El verdadero problema jurídico: legitimación y daños resarcibles La existencia fáctica del sufrimiento o de la pérdida económica no resuelve por sí sola el problema jurídico. Dos cuestiones deben verificarse necesariamente: (i) La legitimidad del accionante. (ii) La naturaleza resarcible de los daños invocados, sean patrimoniales o extrapatrimoniales. La dificultad aumenta cuando el vínculo entre el perjudicado indirecto y la víctima inmediata no corresponde a las relaciones familiares tradicionalmente reconocidas por el ordenamiento (aquí depende del principio de legalidad, expresión de la ley concreta o alcance jurisprudencial que se le dé al […]
[…] - El problema de la asamblea fundacional: el órgano que pretende preceder a la organización y al registro
Contenido: 1. Introducción | 2. Métodos de constitución de organizaciones y de personas jurídicas | 3.3. Organización versus órgano | 4. Apertura de libros de actas y seguridad jurídica | 5. Identificación de fundadores, inseguridad jurídica, aportes y lavado de activos | 6. El Código Civil no permite constituir una organización por acuerdo asambleario | 7. Conclusiones Introducción He sido reticente a escribir respecto de este tema desde hace muchos años, pero a guisa de las sesiones de clase y conferencias dentro y fuera de la República en que he participado y participo, estas líneas han resultado inevitables. Leemos tanto en el Reglamento de Registro Inscripción de Personas Jurídicas (RIPJ), como en el Reglamento de Inscripción de Cooperativas (RIC), que este tipo de organizaciones podrían constituirse por medio de un “acta de asamblea fundacional” (arts. 22, 23 y 24 del RIRPJ[1], y 8, 9 y 10, del RIC[2]), una cuestión muy curiosa para todos los que entendemos de manera lógico consecuente que un órgano no puede existir antes que la organización de la cual forma parte. El Reglamento de Registro de Sociedades (RRS) no contiene ninguna norma similar, dado que se atiene ante lo preceptuado por la LGS. Métodos de constitución de organizaciones y de personas jurídicas Los métodos de constitución o las formas de constitución de organizaciones corporativas que alcanzan personalidad jurídica son básicamente dos -en el Perú, pues aquello puede encontrase modelado de manera distinta según la política legislativa de cada jurisdicción- y están reconocidas por la ley y por la dogmática, así como por algunos precedentes registrales (arts. 76 y 77, CC; arts. 5 y 6, LGS; art. 13, D.L. 21621, EIRL; y art. 4, D. Leg. 85, LGC, y por todas, la Resolución n° 065-2005-SUNARP-TR-T). Esto lo he tratado de manera extensa en diversos artículos publicados, pero, pude resumir algo de aquello en lo que traté en esta entrada: Existencia de Personas Jurídicas Básicamente lo que hay que entender es que las organizaciones corporativas (privadas) se crean por iniciativa de particulares con intereses comunes mediante un acto jurídico privado de organización (no de intercambio) del que nace una subjetividad jurídica, y no un contrato, y porque así lo define la ley, como lo expliqué aquí: Las Personas Jurídicas No son Contratos. Estas se corresponden a una forma jurídica típica. Esto también lo profundice aquí: Tipicidad de Personas Jurídicas Posteriormente, para que la organización logre la regularidad (en oposición a una situación de irregularidad, básicamente entendida esta última como la falta de inscripción registral, y por ende, el incumplimiento de todo el iter procedimental arreglado a ley para su tránsito público y el advenimiento de la seguridad jurídica y del tráfico), se requiere seguir y cumplir, con carácter obligatorio, de ciertas pautas normativas que transitan por un procedimiento donde se realiza un control de legalidad doble (notarial y registral, no idénticos) que de resultar positivo, acaba con la inscripción en un registro público, donde a través de un acto jurídico administrativo de carácter registral reglado, se le otorga personalidad jurídica al ente. Esto último lo desarrolle antes, aquí: La Inscripción Registral . De todo ello es muy evidente la distinción entre la constitución de una organización corporativa y la constitución de la persona jurídica. En la primera participan entes privados, y para la segunda se requiere la anuencia y participación ineludible del Estado. Organización versus órgano. Como se deduce con meridiana claridad, y puede entenderlo incluso un lego en materia de relaciones corporativas, debe nacer el ente para que reconozcamos su subjetividad y sus características tipificantes, y luego se introduzca el mismo en el curso legal. Una vez nacida la organización, sus órganos, que son parte de esta, funcionan de manera ordenada, coordinada y competencial, dentro de ámbitos definidos en gran parte por la ley y en otra por la voluntad privada, para la toma de decisiones, negociación, celebración y ejecución de actos. Los órganos se constituyen en principio como elementos inescindibles que permiten la función de la capacidad de obrar o ejercicio, en tanto la de goce es consustancial e implícita a la categoría de subjetividad, por supuesto. Existen distintos tipos de órganos, según también el tipo de organización, y estos relevan la estructura del ente. En el caso de cada entidad, tipo o forma regulada por ley, esta esta última la que impone una configuración obligatoria, la que puede ser complementada por los privados, según sus necesidades, sin violentar la naturaleza y orden del tipo elegido. En las asociaciones la constituyen necesariamente la asamblea y el consejo directivo (art. 82, CC) y en las cooperativas los impone el art. 25, LGC[3], y las conforman la asamblea general, el consejo de administración y el consejo de vigilancia, así como comités (art. 32, LGC), y gerente (art. 35, LGC)[4]. Apertura de libros de actas y seguridad jurídica Los textos del CC y de la LGC son alarmantemente omisivos con relación a la formalidad, validez y oponibilidad de los actos jurídicos que competen a la forma de adopción de la voluntad social y los acuerdos propiamente, pues no regulan sino el quórum y mayorías para la adopción para el caso de asociaciones (art. 87, CC), y aun nada de aquello para cooperativas, donde se descansa en la burocracia (art. 25, RIC). Creo que ello es bastante lógico dado el escaso y aun nulo estudio que el particular ha tenido en sede nacional. Parte de aquello lo traté aquí: Acuerdos de Personas Jurídicas No obstante, en aras de la coherencia y la sistemática, resulta que debemos estar a lo explicado en su oportunidad para estos casos, y es que el documento resulta indispensable para probar el acuerdo. Esto trae a colación la inserción de tal documento en el libro respectivo, que ha de estar legalizado por notario o juez, lo que solo puede suceder si este último lo abre a nombre de determinada organización corporativa que responda a una forma reconocida de manera antelada. Del mismo modo, que la reunión que sustenta el acuerdo se haya realizado en el domicilio […]
[…] - El reenvío registral y los límites de la calificación en segunda instancia. Res. N° 1938-2026-SUNARP-TR, de mayo de 2026 y el CCVIII Pleno Registral
Contenido: 1. Introducción | 2. El Tribunal Registral califica en segunda instancia | 3. El caso versa sobre una junta de accionistas no presencial en una SAC | 4. El TR corrige la tacha, pero no resuelve por la inscripción | 5. El CCVIII Pleno del Tribunal Registral | 5.1. Posiciones discutidas en el Pleno. a) La posición del efecto devolutivo pleno, b) La posición del efecto devolutivo restringido, c) La posición intermedia de “calificación continuada”, 5.2. Supuestos discutidos para admitir el reenvío | 6. La posición final del Pleno | 7. Reflexiones finales Introducción El caso contempla la resolución emitida por el Tribunal Registral (TR) dónde este levanta una tacha y ordena que el título baje a la primera instancia para calificación, y no dispone su inmediata inscripción. Así, se corrige parcialmente la calificación, de tal manera que se identifica la norma aplicable (art. 246, LGS), se verifica la validez del acto societario, no se ordena la inscripción, pero se dispone el reenvío a primera instancia para calificación. En este caso lo que se analiza es que el problema no es de carácter sustantivo si no de carácter decisorio. Dado lo anterior la pregunta lógica que se hace una persona tiene que ver con la competencia y capacidad del TR para calificar los títulos en segunda instancia y la posibilidad de ordenar que luego de esta calificación, cuando la misma sea positiva, se inscriba el acto rogado sin necesidad de reenvío a la primera instancia para su calificación – revisión o lo que es lo mismo, una nueva revisión calificadora. Y claro, púes si la segunda instancia determinó que la tacha era errónea, luego, uno esperaría que el título bajara a primera y se inscribiera sin dilación. 2. El Tribunal Registral califica en segunda instancia La competencia del TR para calificar títulos en segunda instancia se encuentra determinada fundamentalmente por lo dispuesto en los artículos 2011 del código civil (CC), artículo V del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP), el artículo 31 y 33 del mismo reglamento, entre otros. Bajo estos preceptos se entiende que la calificación registral la realizan tanto la primera como la segunda instancia (TR) y que, por tanto, esta última efectivamente goza de competencia para poder calificar los títulos y así también poder ordenar su inscripción. Sin embargo, existen variables que se deben considerar antes de proceder de manera automática en cada caso, cómo lo ocurrido en la resolución materia de análisis. Así pues, el TR no realiza una labor única de revisión, sino que califica directamente los títulos y tiene competencia plena sobre la validez del acto rogado. Del mismo modo debe tomarse en consideración que esta instancia puede aplicar la norma correcta en los casos respectivos aun cuando el apelante, e incluso la primera instancia, equivoque la invocación de la regla de derecho atingente a la situación, lo que considera una jura novit curia registral. Adicionalmente, debe estarse al principio pro-inscripción en estas materias, que determina la eliminación de obstáculos indebidos para la calificación y privilegia la inscripción cuando el acto lo amerite, y en tales casos, si se elimina el defecto atribuido al título, lo correcto sería inscribir o disponer la inscripción. 3. El caso versa de una junta de accionistas no presencial en una SAC Lo que acontece es que se celebra una junta general de accionistas de una sociedad anónima cerrada, y esta tiene carácter de universal. La junta se llevó a cabo de manera híbrida (una cuestión de la que la Ley General de Sociedades (LGS) ni el Reglamento General de los Registros Públicos (RRS) tratan de manera explícita, de tal forma que no todos los accionistas asistieron presencialmente, sino que hubo alguno que asistió a través de la plataforma Google Meets de cuyo enlace web se dejó constancia en el texto del acta que generó dicha reunión. El estatuto de dicha sociedad no preveía la posibilidad de que las sesiones de la junta general de accionistas pudieran celebrarse de manera no presencial o incluso híbrida -por eso la tacha-, no obstante, y como correctamente dilucidó la segunda instancia, conforme el artículo 246 de la LGS esta forma especial de sociedades anónimas puede realizar juntas de accionistas de manera no presencial sin necesidad de que ello se encuentre establecido en el estatuto, porque la regla de derecho aplicable es de carácter general (para dicha forma especial de las S.A.). En tal sentido, la necesidad de una disposición estatutaria que permita la realización de ese tipo de junta no constituye una necesidad, tal como fue exigida en primera instancia registral, y en dicho caso parece válida la junta respectiva, y por ende, el TR decide revocar la tacha sustantiva formulada. Todo esto se hace notar en la ratio decidendi de la resolución emitida por la segunda instancia, de lo que también cabe destacar que está última aplica de manera certera el derecho correspondiente sin que tal haya sido esgrimido por el apelante, sino que, y como hemos señalado antes, se resuelve conforme a lo que puede entenderse como una manifestación de iura novit curia en sede registral. 4. El TR corrige la tacha, pero no resuelve por la inscripción Habíamos señalado que el TR en efecto califica, y que aquí en tal sentido el defecto fue identificado y descartado, sin que se adviertan otros defectos manifiestos, y que, en apariencia, el título podría encontrarse en aptitud de inscripción con la información disponible. Pero, el tribunal decide por el reenvío del título a primera instancia a efecto de que se califique este último íntegramente, es decir, que el superior jerárquico se autolimita mediante un criterio institucional adoptado en sede plenaria. Esto en apariencia parece funcionar de manera ineficiente ya que duplica el esfuerzo de calificación, se dilata el tráfico jurídico, y en consecuencia hay un aumento de costos transaccionales, con la consabida inaplicación de principios, como los de eficacia administrativa, celeridad (TP, LPAG), eficacia (TP, LPAG) y seguridad jurídica dinámica. Es de notar que el ordenamiento […]
[…] - Desplazamiento del control societario y titularidad del interés patrimonial prevalente: socios, acreedores y liquidadores
La arquitectura orgánica de la sociedad revela, probablemente con especial claridad en los escenarios de crisis, que la titularidad formal del interés societario no coincide necesariamente con la titularidad funcional del interés económicamente prevalente.
[…] - No toda sociedad es persona, pero toda sociedad es sujeto: La sociedad no personificada
No toda sociedad es persona, pero toda sociedad es sujeto: La sociedad no personificada Análisis de la sociedad no personificada como sujeto de derecho, la subjetivación funcional, la imputación normativa, autonomía patrimonial y responsabilidad de socios sin necesidad de personalidad jurídica. Contiene: 1. Naturaleza jurídica: tipo legal y reconocimiento normativo | 2. La sociedad como relación jurídica de organización | 3. Subjetivación funcional y centro de imputación | 4. Patrimonio y autonomía patrimonial | 5. Alteridad corporativa y actuación en el tráfico | 6. Imputación normativa y estructura obligacional | 7. Responsabilidad y garantía de segundo grado | 8. Distinción entre sujeto y persona | 9. Justificación funcional y eficiencia | 10. Subjetividad jurídica sin personalidad | 11. La normativa societaria que sustenta la subjetividad sin personalidad | 12. Reflexión Final. Naturaleza jurídica: tipo legal y reconocimiento normativo La sociedad o sociedades constituyen formas o tipos jurídicos expresamente regulados por ley. Por tanto, constituyen categorías jurídicas. Se trata de una organización tipificada como tal por la normativa y de manera especial. Se verifica entonces un reconocimiento normativo tipificante. La forma o el tipo implica una estructura corporativa característica individualizada, pues cada tipo es único, y esa estructura se rige y establece bajo un régimen normativo instituido por una ley de carácter formal (no material). La necesidad de una ley formal para la atribución de la tipicidad societaria o de cualquier otra organización de orden corporativo se sustenta en el conocimiento y la operatividad erga omnes que esto implica, la oponibilidad general obligatoria que supone dicho escalafón legal. Permitir que una norma de rango inferior pueda crear y definir una forma corporativa, cualquiera, implicaría imprimir imprecisión e inseguridad en el tráfico, así como imponer costos de transacción altos, tanto internos como externos a la organización. La tipicidad a su vez nos ayuda a comprender que las formas jurídicas societarias constituyen un numerus clausus, un universo cerrado, por tanto, los privados sólo podemos optar entre aquellos regulados por ley. La sociedad como relación jurídica de organización. Una forma corporativa o tipo legal constituye una relación jurídica de organización -no una de intercambio-, que se construye con vocación relacional, es decir, para relacionarse y contratar con terceros. La idea fundamental es operar bajo dicha estructura y oponerla a los terceros, con todo lo que aquello significa como ventaja funcional y eficiencia de actuación en el mercado. Esta sociedad se construye a través de un acto jurídico privado que la constituye, produce su nacimiento, y que puede ser fruto de un acuerdo entre diferentes sujetos o personas, o la voluntad de una sola persona, lo que ayuda a diferenciarla de una relación típica contractual. Subjetivación funcional y centro de imputación Al constituir un tipo corporativo (una forma jurídica) que responde a regulación legal especial, aquella se establece como un sujeto de derechos, esto es, una subjetividad jurídica, y por definición, un centro de imputación unitario de derechos y deberes. En consecuencia, y de manera concomitante, al tratarse de un sujeto, entonces se constituye como una entidad capaz (no es atendible la idea de un sujeto sin capacidad, por lo menos de goce). A la subjetividad jurídica le es inherente entonces capacidad, que en este caso no solo es de goce, sino también de ejercicio, a través se de sus representantes (orgánicos o no). Este no es un supuesto de reconocimiento habilitante únicamente, sino de subjetivación funcional que proviene de fuente legal. Y tal capacidad es plena, para la actuación en el tráfico en los términos del tipo legal adoptado, esto es, en respuesta a la composición estructural de una forma típica corporativa reconocida y regulada de manera particular por una ley que determina sus alcances (las sociedades son entes de naturaleza especial, pero no omnipotentes). Patrimonio y autonomía patrimonial A esta individualidad, como ocurre en cualquier otro caso de sujeto, le es reconocido un patrimonio autónomo, único y exclusivo, conforme al principio de unidad patrimonial, de acuerdo a un régimen de separación patrimonial propio de la organización, cualidad que responde a la lógica legal operativa y económica de las entidades organizadas. El concepto es atendible en el entendido que, si se trata de un sujeto, y como tal, centro de imputaciones jurídicas, le corresponden sus propios derechos y obligaciones, entre ellos, un patrimonio, compredido asimismo como el conjunto de bienes materiales e inmateriales que le son propios, partiendo por su honor o reputación (este último termino más acorde con la realidad existencial de una sociedad). El patrimonio de la organización tiene autonomía, aun cuando imperfecta -parcial, relativa o incompleta[1]-, pues los miembros o socios no limitan su responsabilidad sobre aquel, sino que responden de manera subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales (o más bien, de sus consecuencias dañosas). Recordemos que aquella (autonomía) no se confunde con el concepto de responsabilidad limitada, siendo esta última un beneficio que la ley expresamente debe atribuir en cada caso efectivamente, dependiendo del tipo social, y en nuestro caso, de manera común a sociedades de capital que han cumplido con el iter constitutivo hasta el registro. Sin embargo, al constituirse la sociedad como un ente único y diferenciado, se genera y reconoce la autonomía patrimonial, que permite hacer distinción de esferas de imputación obligacional, y que no se confunde con el patrimonio de sus integrantes. Así, el patrimonio de la organización es de titularidad de la propia entidad, dado que sigue el mismo criterio aplicable tratándose de una entidad distinta a los socios. La falta de limitación de responsabilidad de los miembros no afecta entonces la autonomía patrimonial de la sociedad, sino en lo que refiere al alcance de la garantía frente a terceros. Alteridad corporativa y actuación en el tráfico Conforme a lo expuesto, es posible aplicar entonces el criterio o principio de alteridad corporativa, que se construye por mandato legal mediante el reconocimiento de la sociedad como unidad de actuación individualizada en el tráfico mercantil, diferenciada de sus integrantes. Esto, sin perjuicio a la utilidad del principio en el reconocimiento de grupos no personificados […]
[…] - Responsabilidad Precontractual o culpa in contrahendo
Responsabilidad Precontractual o culpa in contrahendo Contenido: 1. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales. | 2. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión | 3. Interés protegido, Interés negativo vs interés positivo, qué se protege y se excluye en la ruptura de negociaciones | 4. Daños resarcibles, gastos, pérdidas y oportunidades bajo un criterio restrictivo, límites en el derecho peruano | 5. Responsabilidad extracontractual en el Perú, causalidad adecuada y estándar probatorio. | 6. Antijuridicidad material como filtro estructural, cuando la ruptura deviene ilícita. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales. Dentro del sistema de relaciones jurídicas, la responsabilidad civil suele ordenarse en torno a una distinción clásica: de un lado, la responsabilidad obligacional, anclada en el incumplimiento de deberes nacidos de actos jurídicos y contratos; de otro, la responsabilidad extracontractual, edificada sobre la infracción de un deber general de no dañar. Entre ambos polos, sin embargo, emerge una zona que parece intermedia, conceptualmente sutil y dogmáticamente inestable, cual es la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, cuya fisonomía no se deja reconducir sin fricciones a ninguno de estos extremos, por lo que puede producir cierta confusión. En ese espacio de aparente indeterminación se inscribe el trabajo de la profesora Zuloaga Ríos[1], cuya reciente publicación ofrece una reconstrucción útil, tanto en el campo civil como mercantil, de las categorías de daño resarcible en la fase precontractual, y permite, además, articular dialogo comparado con el derecho chileno que resulta especialmente útil para el análisis, desde la perspectiva peruana. Se parte la distinción entre la ruptura de negociaciones y la negativa a perfeccionar un contrato. El análisis supone como punto de inicio una distinción que no es meramente descriptiva sino decisiva en sus consecuencias, y es la que media entre la ruptura de negociaciones y la negativa de perfeccionar un contrato. En el primer supuesto, las partes no han llegado a celebrar contrato alguno, ni siquiera han alcanzado un acuerdo completo. Sin embargo, el proceso de negociación ha sido lo suficientemente intenso como para generar una expectativa razonable de que el contrato llegaría a celebrarse (por lo menos en la parte que reclama aquello). Es en ese contexto donde la ruptura, unilateral y en principio carente de justificación, adquiere relevancia jurídica, no por la frustración del contrato que no ha llegado a celebrase, sino por la afectación a la confianza legítima generada en tal trance. Situación distinta es la que se produce cuando no se trata de una ruptura de tratativas, sino una negativa a perfeccionar el contrato. En tal escenario el iter negocial ha avanzado hasta su punto máximo, donde existe acuerdo total de condiciones entre las partes, de modo que el consentimiento se encuentra formado. Resta únicamente realizar un acto adicional, que amerita la observancia de una formalidad donde la ley la exige excepcionalmente, o la entrega en los supuestos de contratos reales, para la perfección del vínculo. En sistemas como el peruano, donde predomina el principio consensual, este tipo de supuestos no constituye la regla, sino la excepción (art. 143, CC: “Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”; art. 1352, CC: “los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; y art. 140, CC, que sanciona con nulidad -por ende, invalidez- el acto jurídico por inobservancia de la forma prescrita por ley.); precisamente por ello, cuando se presentan, revelan un grado de vinculación negocial particularmente intenso. De ahí que la negativa a culminar el proceso no se valore ya como una simple interrupción de negociaciones o tratativas, si no como la frustración de una relación jurídica prácticamente consolidada, lo que incide en el juicio jurídico sobre la conducta del agente. Entonces, graficando: En la Ruptura de negociaciones: no hay contrato, no hay acuerdo completo, pero sí hay confianza legítima generada, y la ruptura es unilateral y sin justificación. Allí existe una confianza razonable frustrada. En la Negativa a perfeccionar el contrato: ya hay acuerdo total y sólo falta formalidad para concretar como puede ser la solemnidad o la entrega. En este escenario el nivel de avance es mayor a la ruptura de negociaciones. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión El sistema de contratación se basa en la confianza legítima, sin que ello signifique que la sola frustración de aquella determine, per se, la procedencia de la obligación de resarcir, y que en el Perú identificamos antes sobre la buena fe, (arts. 168, CC, “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”; y art. 1362, CC, “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”). Aquí es necesario precisar que esta confianza no constituye un derecho autónomo, sino un criterio de valoración conductual y del daño. Del mismo modo, en el anteproyecto de reforma de código civil del año 2018, se elevó a principio general de las relaciones jurídicas a la buena fe, proponiéndose incorporación como artículo segundo del título preliminar. Si lo anterior no resultara aplicable (las distorsiones jurisprudenciales pueden hacerlo), no es menor también acudir al Art. II del TP del CC: “La ley no ampara el ejercicio ni la emisión abusivos de un derecho. (…)” No se exige entonces un acuerdo sobre elementos esenciales o que exista acuerdo completo (art. 1359, CC, “no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”). En estas instancias lo que se evalúa es el grado de avance de la negociación aunado a las circunstancias objetivas. (art. 1320, CC, “Actúa con culpa leve quien omita aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo […]
[…] - La Función Sancionadora de la Responsabilidad Civil
La Función sancionadora de la responsabilidad civil – La gradualidad de la culpa en la responsabilidad civil plantea un problema estructural que la doctrina contemporánea no ha resuelto satisfactoriamente, como no lo han hecho las cortes. Lo mismo, sobre el aspecto funcional de un orden civil que sancione determinadas conductas por su particular colisión y daño para con derechos ajenos. Contenido: 1. La función sancionadora y la gradualidad de la culpa. | 2. Crítica a la función sancionadora. | 3. La utilidad de la gradualidad y la función sancionadora. | 4. Los jueces, la gradualidad y la sanción. | 5. Conclusiones La función sancionadora y la gradualidad de la culpa La doctrina escolástica (teológico – jurídica) medieval desarrollaron escalas de culpabilidad, dentro de las cuales se integraba el dolo como intencional, la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima. Este esquema fue elaborado por los teólogos y juristas de aquella época principalmente vinculados a la iglesia y la tradición de glosadores y comentaristas como Santo Tomás de Aquino, Accursio, Bartolo, entre otros. La raíz fundamental proviene del derecho romano, donde ya se distinguía entre el dolus – intención o culpa lata, y la culpa simple -negligencia-, donde ya se tenían ciertos criterios de graduación funcional, aunque la gradualidad se sistematiza y refina como tal en la edad media (no crea ex nihilo) refinando el legado de Roma. No hay que olvidar tampoco el criterio del bonus pater familias romano como modelo de conducta, que también influyó en estas categorías, hoy modificado por el de persona razonable en los códigos, aunque el nuestro lo omita. Y es que la concepción de la culpa así definida hace referencia a la “culpa in abstracto”, en la cual se toma como base no el deudor particular de la obligación, sino más bien un modelo general de “hombre diligente”, “buen padre de familia” o “persona razonable” (actualizado), y ahí se realiza la comparación para determinar si el sujeto en particular se conportó o no, de acuerdo con ese estándar general. La función de graduar la culpa no resultaba solamente descriptiva, sino que servía para determinar la intensidad del reproche por parte de la justicia. En el ámbito civil, con distinción al ámbito penal eminentemente sancionador, ayudaba a graduar la responsabilidad del agente y el resarcimiento de la víctima. En el ámbito moral o teológico, se entiende perfectamente que esta tenía un sentido sancionador o de culpa moral (el castigo es mayor en función a la gravedad, y en dicho contexto la valoración jurídica se encontraba influenciada por categorías teológicas y morales -y eso aun lo mantenemos, Art. V, Título Preliminar, Código Civil (CC)- como se desprende de los pecados capitales, distintos a los demás en gravedad, y los nueve infiernos de Dante [1]). Así, se comprende que se graduaba la acción u omisión dañosa y aquello permitía evaluar el reproche tanto moral como jurídico, donde el primero funge como ordenador del comportamiento social. Evidentemente el reproche moral y jurídico se materializaba en consecuencias que derivan de cada grado de culpa. Debía entenderse que la culpa grave generará mayor responsabilidad teniendo una incidencia práctica en el campo obligacional como la pérdida de beneficios o resarcimientos, y en el campo extracontractual la gravedad podría elevar el quantum del resarcimiento. La graduación así parecía modular las consecuencias tanto en la esfera patrimonial como en las sancionadora por los daños producidos. Es verdad que la escolástica y el derecho medieval la determinación de los grados de culpa no seguían parámetros objetivos, sino que la valoración del juez o el tribunal se encontraba basada en conciencia moral, costumbres o doctrina, fijando un amplio campo de subjetividad, con alta discrecionalidad y predictibilidad baja. No existía una tabla predefinida ni criterios matemáticos para fundamentar las decisiones. Ese juez quien pondera las circunstancias del caso concreto y determina el fallo, con amplio valor interpretativo. Asimismo, hay que entender que en la práctica medieval no se solía efectuar una separación explícita respecto del fallo, sino que se determinaba un monto de resarcimiento sin discriminar aquello que tuviera una función estricta civil de aquella que tuviera una función sancionadora, de manera tal que se establece una cuantía global donde la reprochabilidad influía en la cuantía, pero no existía diferencia expresa entre resarcimiento y sanción, pero si podía hacerse mención a la gravedad. Esto fue constatado por juristas posteriores interpretando los fallos a nivel histórico al observar que se consignaban resarcimientos mayores en casos análogos donde los jueces habían ponderado una culpa más grave, lo que implicaba una función de reproche, sin explicitar la categoría separada como tal, sin embargo, se verificaba la desproporción respecto de un caso ordinario en iguales circunstancias, y aquello permitía verificar que se había valorado en reproche una determinada conducta. No había una explicación detallada del razonamiento que había llevado al quantum. La curia no declaraba en forma explícita los grados de culpa como etiquetas formales en las sentencias, sino que se veían influenciados por la doctrina para valorar, donde los primeros imponían un resarcimiento mayor sin explicitar que se encontraban aplicando una graduación concreta, ya sea culpa grave o dolo, aun cuando actuaban dentro de un marco conceptual que guiaba su decisión. Era, insistimos, una cuestión del estudio inferir de manera retrospectiva que la mayor cuantía en un caso respondía a una valoración implícita de mayor gravedad. La justificación doctrinal radicaba en la equidad y la proporcionalidad, criterios que aun actualmente se mantienen en los códigos civiles (en obligaciones, art. 1332, CC, y art. 1977, CC en responsabilidad extracontractual). En términos escolásticos, una acción más reprochable, ya sea por dolo o negligencia grave, implicaba mayor injusticia y mayor disvalor. Ante tal circunstancia, el orden jurídico debía calibrar la respuesta y teóricamente justificar un mayor resarcimiento y un efecto disuasivo del quantum. Esto se trasladó hasta nuestros días, donde distintos códigos han asumido la totalidad de aquella graduación (CC de Chile, arts. 44 y 1547, por ejemplo), o lo han hecho parcialmente (CC de Perú, según lo cito […]
[…] - Impugnación de acuerdos societarios por infracción de pactos parasociales, límites de la inoponibilidad según Cándido Paz-Ares
Contenido: 1. Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios | 2. Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos Es de advertir que la tesis de Paz -Ares aquí establecida no es general, sino que funciona sobre pactos parasociales omnilaterales, o su equivalente funcional, no sobre pactos parasociales parciales. 1.Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios La impugnación de acuerdos societarios por infracción de pactos parasociales (los convenios entre socios en Perú, art. 8, LGS) plantea el problema clásico de su inoponibilidad frente a la sociedad a la cual pertenecen los socios que los suscribieron. La doctrina tradicional y particularmente la del Tribunal Supremo español ha negado la impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales sobre la base de cuatro argumentos esenciales, cuáles son, (i) la inoponibilidad de los pactos frente a la sociedad; (ii) la taxatividad de las causas legales de impugnación; (iii) la especialidad de la tutela contractual como vía adecuada para la resolución del conflicto; y (iv) la indefensión derivada de la falta de coincidencia entre sujetos obligados y sujetos demandados. De acuerdo con el Tribunal Supremo español los pactos parasociales constituyen negocios jurídicos obligacionales autónomos, que no forman parte del contrato de sociedad[1] ni de los estatutos, y tienen una estructura contractual plurilateral y finalidad organizativa. En tal sentido, se trata de vínculos puramente obligacionales, por ende, son válidos contractualmente, pero externos al orden societario, y en tanto, carecen de eficacia jurídico-organizativa. Así, sólo vinculan a los que lo suscriben y no son oponibles a la sociedad ni a los terceros. En consecuencia, su infracción no invalida acuerdos societarios y por tanto la mera infracción de un convenio parasocietario no constituye, por sí misma, infracción del ordenamiento societario. Los canales de tutela en tales sentidos serían de orden contractual, inter partes, y no societarios. Sin embargo, estos argumentos han sido objeto de una crítica sistemática en la doctrina contemporánea, particularmente en los trabajos de Paz-Ares, quien cuestiona la coherencia lógica y compatibilidad con principios como la buena fe y la prohibición de comportamientos contradictorios por las partes interesadas[2], esto genera una disociación artificiosa entre el plano obligacional (civil-mercantil) y el plano orgánico (societario), habilitando a que los socios, a través del ejercicio del voto, eludan obligaciones válidamente asumidas. Los comentarios se encuentran particularmente basados en la sentencia del Tribunal Supremo español del 07 de abril de 2022[3]. Este recuento corresponde a construcciones que operan con independencia del tipo de pacto parasocial, lo que constituye justamente uno de sus déficits estructurales. Aquí los argumentos clásicos que el autor citado identifica y critica sobre la doctrina que niega la impugnación de acuerdos con base societaria. Postulados centrales de los argumentos -erróneos- para no impugnar acuerdos societarios omnilaterales: A. Inoponibilidad: Los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad por principio de relatividad contractual. La ley de sociedades los debe declarar -expresamente- oponibles a la sociedad para que en efecto lo sean, o encontremos que exista una previsión estatutaria al respecto. De esta manera, sin las previsiones mencionadas, permanecerían en el plano obligacional y no orgánico corporativo. Otro argumento, decisivo, sería que la ley societaria los declarara inoponibles a la sociedad, un escenario menos frecuente. La consecuencia jurídica es que su infracción no podría afectar la validez del acuerdo social. B. Taxatividad: Las causas de impugnación de la ley constituyen numerus clausus, y en ellas no se mencionan a los pactos parasociales. En la medida que la ley no los señala como tales no cabría impugnación por dicha vía. C. Especialidad: Existe un mecanismo de tutela de orden contractual, no societario. Entonces existe una vía específica de orden contractual para reaccionar frente al incumplimiento del pacto. La consecuencia jurídica es que no procedería utilizar una acción societaria de impugnación de acuerdos, pues estaría excluida dicha vía por principio de subsidiariedad implícita, con exclusión funcional de la tutela societaria. D. Indefensión: La demanda se dirige contra la parte equivocada, esto es, la sociedad, que carece de la información sobre las características del incumplimiento y los socios incumplidores no pueden defenderse porque no se les demanda. La sociedad no constituye parte del pacto, y los socios incumplidores no son demandados. La consecuencia es que existiría un problema de legitimación pasiva y congruencia procesal. La posición de Paz-Ares no solamente critica los argumentos antes expuestos desde un punto de vista analítico, sino que abre la puerta para la impugnación de acuerdos societarios en determinados casos y particularmente cuando sea alguna de las siguientes condiciones: Se trata de pactos parasociales de orden omnilateral Se violenta la buena fe, en su dimensión de prohibición de ejercicio abusivo el derecho al voto. Venire contra factum proprium, como manifestación específica de la buena fe. En este sentido el autor no niega la autonomía obligacional del pacto parasocial, aquello es ineludible, pero rechaza que dicha autonomía pueda operar como mecanismo de desarticulación del sistema. En particular, sostiene que no es admisible que los socios utilicen el instrumento societario, y, en concreto, el ejercicio del derecho al voto, para eludir obligaciones válidamente asumidas en relación con la propia organización corporativa. La cuestión, por tanto, no se agota en la clásica dicotomía entre eficacia obligacional y eficacia societaria, sino que se proyecta sobre un problema de coherencia del ordenamiento, y es la imposibilidad de admitir comportamientos formalmente lícitos en sede societaria que resulten materialmente contradictorios con obligaciones contractuales previas. Es en este acápite donde operan los principios de buena fe y la prohibición de venire contra factum proprium como criterios de integración y control funcional del ejercicio del voto. Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación Paz-Ares también se aplica a desmontar las doctrinas que niegan la impugnación de acuerdos, resumen que hago a continuación, agregando algunos matices de mi propia cosecha. La Inoponibilidad. Esta tesis plantea que los pactos parasociales no pueden ser oponibles a la sociedad ya que permanecen en el plano ordinario obligacional y por tanto […]
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Datos Personales
Abogado, árbitro y catedrático universitario. Especialista en Derecho Mercantil, Civil y Administrativo.
Formación Académica: Máster en Derecho Empresarial – Universidad de Lima (2001). Postgrado en Derecho Administrativo Económico, mención en Servicios Públicos y Regulación – Pontificia Universidad Católica de Chile (2006). Especialización en Derecho Civil y Mercantil – Universidad Pública de Navarra y Universidad de Salamanca (2021). Curso de Especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado – Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, PUCP (2022).
Experiencia Arbitral: Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, del Centro de Arbitraje de la Universidad San Martín y del Centro de Arbitraje Resolutio-SNCI.
Docencia Universitaria: Profesor universitario desde 1999. Facultad de Derecho – Universidad de Lima: Pregrado (2001–2010), Postgrado (2014–2024). Facultad de Derecho – Pontificia Universidad Católica del Perú: Pregrado y Postgrado desde 2004. Maestría en Derecho Registral – Universidad San Martín de Porres (desde 2023). Profesor invitado de Arbitraje – Maestría en Derecho, Universidad Austral (Argentina, 2025).
Publicaciones y Ponencias: Autor de más de 85 artículos publicados en revistas y libros especializados desde 2002. Ponente en múltiples conferencias nacionales e internacionales, en ámbitos académicos, institucionales y profesionales.
Actividad Profesional: Asesor de entidades públicas y privadas en elaboración normativa y consultoría jurídica. Socio en SG & Cía Abogados, estudio especializado en Derecho Societario, Contratos, Responsabilidad Civil, Derecho Contencioso-Administrativo, Derecho Registral, Regulación de Servicios Públicos, Educación, Propiedad Intelectual, Protección al Consumidor, Competencia, Minería, Instituciones No Lucrativas y litigios en sede judicial y arbitral.
Membresías: Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Abogados del Callao. Corporate Law Teachers Association – CLTA (Australia, Nueva Zelanda y Asia-Pacífico). Comité Consultivo de la revista Actualidad Civil (Instituto Pacífico). Grupo de Investigación de Derecho Privado y Mercado – PUCP. Fundador del Club de Derecho Societario.