El pacto viciado, la personalidad jurídica y los límites de la nulidad

Un pacto societario nulo exige revisar algo más que su validez intrínseca: obliga a determinar qué es una sociedad, cómo nace, cuándo adquiere personalidad jurídica y qué sucede con las relaciones que ha establecido cuando se descubre un defecto en su constitución.

El artículo “Anomalías societarias: la nulidad de sociedades (el pacto viciado)” – Max Salazar Gallegos. En: Derecho Corporativo. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su Centenario. Max Salazar Gallegos – Coordinador. PUCP Editores. Dic. 2019. Lima. Pp. 75-138, desarrolla estas cuestiones haciendo clara distinción con las respuestas civiles a una realidad que requiere soluciones corporativas propias.

La LGS regula la nulidad del pacto social en sus artículos 33 a 37, pero circunscribe ese régimen a las sociedades inscritas. Respecto de las no inscritas, el artículo identifica un vacío en la regulación específica de la nulidad, que debe examinarse junto con las reglas sobre irregularidad, regularización y liquidación.

  1. La sociedad como organización: los límites de la explicación contractual

Se cuestiona que la propiedad, los contratos y la responsabilidad civil, considerados aisladamente o en conjunto, expliquen suficientemente la realidad societaria. Las preguntas son concretas: ¿cómo asegurar la continuidad de una organización más allá de sus integrantes?, ¿a quién pertenece su patrimonio?, ¿cómo impedir que un socio fuerce la división de los activos como si fuera un copropietario?, ¿cómo adoptar decisiones por mayoría y mantener una organización capaz de relacionarse con terceros? La respuesta se encuentra en el derecho corporativo y sus reglas propias. La sociedad constituye un sujeto diferenciado, titular de posiciones jurídicas y de un patrimonio que le pertenece. Los socios poseen acciones o participaciones; los activos sociales corresponden a la sociedad.

Desde esta perspectiva, el pacto fundacional se entiende como un negocio jurídico de organización, cuyas declaraciones se orientan a crear un sujeto capaz de actuar exteriormente. La continuidad del ente incluso ante la muerte de sus integrantes, los acuerdos mayoritarios y las reglas de separación y exclusión muestran las insuficiencias de reducirlo a una relación contractual.

El artículo también distingue la sociedad, dotada de capacidad amplia, de ciertos patrimonios y relaciones contractuales a los que el ordenamiento atribuye subjetividad o capacidad para ámbitos limitados. Asimismo, considera que la explicación económica del “nexo de contratos” puede ser ilustrativa, pero no agota la naturaleza jurídica del fenómeno.

Se añade un argumento legislativo, y es que tanto la LGS como el Código Civil de 1984 abandonaron la calificación contractual de corporaciones que contenían sus antecedentes. Esa eliminación guarda coherencia con el reconocimiento de la sociedad como sujeto diferenciado y con la concepción del pacto como negocio jurídico de organización.

  1. Sociedad y personalidad jurídica son dos momentos distintos

La sociedad puede existir sin haber adquirido personalidad jurídica. El reconocimiento legal del acto jurídico de creación y de las sociedades irregulares que suman a las de hecho constituye un elemento verificador de la tesis.

El pacto exteriorizado da nacimiento a la organización. La inscripción registral le atribuye la categoría de persona jurídica. Por ello, se diferencia al sujeto societario personificado del no personificado, sin negar a este último su condición de sociedad y por ende ente capaz y apto para generar relaciones jurídicas.

La personalidad se explica como una concesión pública mediante un acto administrativo registral, precedido del control de legalidad. La inscripción crea derechos nuevos y produce efectos frente a la comunidad.

De esta construcción se desprenden por lo menos tres consecuencias relevantes, y es que los particulares carecen de potestad para atribuir personalidad jurídica por su sola voluntad y tampoco pueden extinguirla prescindiendo del procedimiento y del control de legalidad correspondientes, lo que deja el espacio para el orden público societario y las garantías legales sujetas como condición de actuación del ente por parte del Estado, y que condiciona a su vez las relaciones con terceros.

Se relaciona esta explicación con el régimen del Código Civil, las EIRL y las Cooperativas, que recorre el mismo camino, haciendo coherente el sistema de corporaciones. También se considera suficiente, con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de asociación como fundamento de la organización corporativa, sin hacer depender su explicación exclusivamente de los derechos de empresa o de contratación, que no requieren de uan organización típica corporativa para ejercitarse.

  1. Alteridad, patrimonio y responsabilidad: efectos que deben distinguirse

La separación entre sociedad y socios permite identificar varios conceptos que el artículo desarrolla individualmente.

El principio de alteridad expresa que la sociedad y sus integrantes son sujetos distintos. La separación patrimonial significa que sus respectivos bienes y derechos pertenecen a titulares diferentes. La unidad patrimonial vincula cada patrimonio con un solo sujeto identificado. La autonomía patrimonial, por su parte, presenta consecuencias distintas según el tipo societario y su regularidad.

La responsabilidad limitada requiere una precisión adicional, y es que se presenta como una consecuencia legal y beneficio explícito regulado del régimen patrimonial aplicable al tipo social, no como un principio universal de toda sociedad. Existen tipos en los que los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente.

Esta distinción importa para la nulidad, pues el defecto constitutivo afecta a una organización que ya cuenta con relaciones, obligaciones y un patrimonio cuya liquidación exige respetar posiciones jurídicas diferenciadas.

  1. El registro: personificación, publicidad y reducción de costos

La inscripción cumple funciones que exceden la atribución de personalidad. El artículo destaca la identificación del ente mediante una partida y un nombre; la publicidad de su estructura, tipo y régimen; la delimitación de su esfera patrimonial; y la posibilidad de conocer las reglas de actuación y responsabilidad de sus órganos. También explica la preferencia de los acreedores sociales respecto de los activos de la sociedad y la protección de estos frente a iniciativas individuales de los socios o de sus acreedores personales que pretendan provocar su liquidación o retiro.

A ello se suman la publicidad jurídica, la legitimación y la fe pública registral, así como la reducción de costos para contratar, identificar responsabilidades y organizar la producción de bienes y servicios.

Todo ello resulta importante porque la nulidad debe examinarse considerando esas funciones que afectan múltiples variables y sujetos al interior y exterior de la sociedad. El cuestionamiento del pacto alcanza a una organización cuya inscripción ha proporcionado información y seguridades a terceros para relacionarse y contratar.

  1. Pluralidad y unipersonalidad: incidencia sobre la nulidad

El artículo diferencia la pluralidad exigida por la legislación de su pretendido carácter esencial para toda organización societaria.

La propia LGS admite excepciones y permite que una sociedad subsista durante un plazo después de perder la pluralidad mínima. Entre esas excepciones, el artículo destaca expresamente el supuesto del Estado como único socio, previsto en el artículo 4 de la LGS.

El estudio relaciona estas reglas con los supuestos de unipersonalidad y con la propuesta de admitirla más ampliamente. Esto se conecta con la idea de que el acto de constitución pertenece a la categoría de acto jurídico, y no necesariamente a la de contrato (una idea decimonónica), y que de allí nace una subjetividad diferenciada, no una relación estricta entre socios.  La consecuencia para la nulidad es directa, y es que, si la pluralidad deja de ser un requisito general, debe reconsiderarse la causal que vincula la incapacidad o ausencia de consentimiento válido de los fundadores con la insuficiencia del número de socios. Su fundamento pierde relevancia en los tipos para los que deja de exigirse ese requisito (que deberían ser casi todos).

El artículo entiende que la organización permite explicar la unipersonalidad y rechaza que baste recurrir a una explicación puramente económica del patrimonio separado.

  1. Disolución, irregularidad y conservación: una causal no equivale a la muerte del sujeto

El estudio distingue la institución de la disolución de las diversas causas que pueden originarla. Estas pueden proceder de actos jurídicos, hechos o decisiones judiciales.

La aparición de una causal no implica la desaparición inmediata de la sociedad, la ruptura automática de sus vínculos ni la imposibilidad material de continuar operando. El artículo desarrolla la posibilidad de superar determinadas causas, regularizar la organización y conservar su actividad.

En ese marco sitúa la irregularidad y sus consecuencias de responsabilidad. La sociedad puede continuar generando relaciones jurídicas, aunque quienes actúen en su nombre queden sujetos al régimen de responsabilidad personal, solidaria e ilimitada previsto por la LGS.

El artículo recoge el criterio del Tribunal Registral peruano sobre la regularización de sociedades incursas en causales de disolución, incluidas las que operan de pleno derecho. También recuerda la revocabilidad del acuerdo de disolución, con la salvedad que formula respecto de la causal judicial indicada en el artículo 407.7.

Esta explicación prepara una distinción decisiva, y es que la nulidad puede conducir a la liquidación; donde el supuesto de la extinción, imposible de aplicar por el efecto automático de la nulidad, exige culminar el procedimiento correspondiente e inscribirse.

  1. Aportes y actividad: la posición del socio frente a la sociedad

El aporte constituye una obligación del socio y determina su posición dentro de la organización. Esa condición debe distinguirse de las relaciones que pudiera mantener como administrador, trabajador, acreedor y/o prestador de servicios.

La distinción adquiere importancia durante la liquidación, porque una misma persona puede ser titular de créditos y derechos derivados de posiciones diferentes.

El artículo cuestiona, además, que el mal llamado “ejercicio común de actividades” se interprete como una obligación de actuación personal de los socios. La actividad corresponde al sujeto societario; los socios deben cumplir sus aportes y las demás obligaciones que les sean exigibles, incluidas las prestaciones accesorias pactadas, pero no realizar actividad necesariamente.

Cuando la nulidad conduce a la liquidación y sus necesidades lo requieren, quedan sin efecto los plazos de los aportes pendientes y estos deben cumplirse inmediatamente. El estudio advierte los costos y dificultades que esta aceleración puede producir y reclama mayor precisión sobre los dividendos pasivos y las modalidades de las obligaciones de aportación.

  1. Actividad económica, lucro y mercantilidad: una delimitación insuficiente

El artículo observa que la referencia a las actividades económicas no distingue suficientemente a las sociedades de otras organizaciones, porque estas también pueden desarrollarlas.

Contrasta el criterio causal que identifica en las asociaciones, comités y fundaciones con el criterio estructural y neutral que propone para interpretar la LGS. En esta lectura, la mercantilidad se vincula con el objeto desarrollado, sin derivarse necesariamente de la forma adoptada.

Asimismo, critica el criterio registral que admite incorporar actividades mercantiles al estatuto de una asociación. Para el artículo, estas cuestiones repercuten en problemas concretos: reparto de utilidades, opresión societaria, conflictos entre mayorías y minorías, deberes de los integrantes, bloqueos decisorios y arbitrabilidad.

Su conexión con la nulidad aparece especialmente en la delimitación del objeto y de la tipicidad societaria.

  1. Formalidades y requisitos sustanciales: irregularidad y nulidad

El artículo distingue las formalidades de exteriorización del negocio de los requisitos sustanciales de la organización.

La falta de instrumento o de inscripción no determina, por sí misma, que no exista sociedad. El reconocimiento de sociedades de hecho e irregulares sustenta la interpretación de que las formalidades son probatorias respecto de la existencia societaria, mientras que la inscripción resulta constitutiva de la personalidad jurídica.

Desde esta perspectiva, la inobservancia de las formalidades conduce a la irregularidad originaria; los defectos sustanciales deben examinarse bajo el régimen especial de nulidad.

Esta distinción explica por qué el artículo interpreta la “forma obligatoria” del artículo 33.4 como referencia al tipo corporativo, diferenciándola de la escritura pública y las demás formalidades constitutivas.

  1. La nulidad societaria: especialidad y ausencia de desaparición retroactiva

La regulación de los artículos 33 a 37 de la LGS se dirige a sociedades inscritas. El artículo considera insuficiente trasladarles el régimen general civil de nulidad, porque existe un sujeto cuya personificación procede de una actuación pública registral y que ha generado efectos internos y externos públicos.

La nulidad societaria se caracteriza por sus causales tasadas, la posibilidad de subsanación, la necesidad de declaración judicial y la protección de terceros de buena fe.

La sentencia no borra retroactivamente al sujeto ni resuelve automáticamente todas sus relaciones. Conduce a un procedimiento ordenado de liquidación, durante el cual pueden realizarse los actos necesarios para concluirlas.

Otro rasgo del régimen examinado es que la nulidad societaria no se declara de oficio. El artículo lo diferencia del régimen civil general y, al analizar la legitimación procesal, cuestiona que no se haya previsto expresamente la intervención del Ministerio Público, más allá de la extraordinariamente amplia mención al “legítimo interés” que contiene (por demás, sujeta a litigiosidad). Son dos planos relacionados: cómo opera la declaración de nulidad y quién está habilitado para promoverla.

El principio de conservación de la mercantilidad tiene aquí una intensidad muy propia, se trata de una organización y de una actividad que involucran intereses adicionales a los de sus fundadores.

  1. Las causales del artículo 33: cuatro problemas diferentes

Incapacidad o ausencia de consentimiento válido. La causal exige que el defecto afecte a un número de fundadores que impida contar con la pluralidad legal. El artículo relaciona el consentimiento con el error, dolo, violencia e intimidación, y la incapacidad con el régimen de personas del Código Civil.

También observa una diferencia con el artículo 223 del Código Civil, y es que este atiende a la participación esencial de un interviniente, mientras la LGS concentra la causal en el número de socios. Queda así insuficientemente atendida la importancia de un fundador por sus cualidades personales o por un aporte indispensable.

Objeto ilícito. El estudio distingue el objeto declarado, los actos relacionados y la actividad efectivamente desarrollada. Examina el objeto ilícito, el objeto lícito con actividad ilícita, el objeto prohibido y las prohibiciones vinculadas al tipo de entidad.

Añade las dificultades del objeto no declarado, indeterminado, de hecho, o imposible. La actividad ilícita requiere prueba, y su habitualidad plantea un problema adicional. Tampoco cabe equiparar automáticamente un acto ajeno al objeto con un acto ilícito, donde el artículo incorpora al análisis los actos ultra vires y su validez.

Respecto del orden público y las buenas costumbres, destaca la mayor relatividad de estas últimas. Asimismo, propone comprender la causa ilícita dentro del alcance de la causal.

Estipulaciones ilegales u omisión de las obligatorias. Esta causal comprende tanto el pacto como el estatuto y limita la autonomía privada. El artículo advierte su posible coincidencia con la causal de tipicidad cuando la estipulación omitida resulta necesaria para identificar el tipo adoptado.

Omisión de la forma obligatoria. La interpretación defendida exige una estructura societaria típica completa. Adoptar una denominación no basta si faltan sus elementos diferenciadores o si las estipulaciones desnaturalizan el tipo.

El catálogo legal de formas permite que socios, gestores y terceros reconozcan las reglas aplicables. También facilita la calificación registral y reduce costos de información y contratación.

El artículo considera que la regulación habría ganado precisión con una referencia expresa a la atipicidad. La observación comprende tanto la ausencia de los elementos que identifican al tipo como las estipulaciones que desvirtúan la estructura adoptada.

  1. Nulidad del pacto, del título y del asiento: la dimensión registral

El artículo señala que la LGS no distingue suficientemente la nulidad del pacto de la invalidez del asiento registral.

En términos generales, la invalidez de una inscripción puede diferenciarse de la del acto que la sustenta. Sin embargo, el estudio sostiene que, en este supuesto societario, la nulidad del pacto debe conducir a la cancelación correspondiente después de la liquidación.

También contempla la anotación anticipada de la demanda, cuya función consiste en advertir a terceros y reservar prioridad. La vincula con la eventual sentencia y distingue esos efectos registrales de la pretendida desaparición retroactiva de la sociedad.

Finalmente, relaciona la caducidad de la pretensión societaria con la cancelación del asiento, diferenciándola del tratamiento que se describe para el registro de propiedad.

  1. Subsanación y conservación: los alcances del artículo 34

La nulidad no puede declararse cuando la causa ha sido eliminada mediante una modificación formal del pacto o del estatuto. Tampoco cuando las estipulaciones omitidas pueden suplirse por normas vigentes y no fueron condición esencial para la constitución.

El artículo entiende que la modificación debe completar las formalidades correspondientes, incluida la inscripción. A la vez, identifica cuestiones sin respuesta suficientemente clara, a saber: si cabe subsanar durante el proceso, hasta qué etapa puede hacerse y qué sucede durante la apelación. Aparentemente es posible hasta antes de la sentencia.

Otra omisión afecta a terceros, y es que la ley no precisa cómo repercute la subsanación sobre la responsabilidad de socios y gestores, particularmente cuando modifica el régimen derivado del tipo o de su ausencia.

  1. Sociedades irregulares y de hecho: soluciones diferenciadas

El artículo propone ordenar los supuestos de:

  • Sociedad inscrita: queda comprendida en el régimen de nulidad del pacto.
  • Sociedad inscrita devenida irregular: puede requerir regularización o liquidación, sin excluir el examen de los vicios del pacto que correspondan.
  • Sociedad irregular de origen instrumentalizada: debe encauzarse inicialmente hacia la regularización o la liquidación. Si después de regularizarse subsiste un vicio, recién podrá plantearse la nulidad societaria.
  • Sociedad de hecho: presenta primero un problema de prueba de su existencia. El pacto oral debe acompañarse de una actuación manifiesta en sociedad. El artículo propone igualmente la regularización y, si después subsiste el defecto, el régimen especial de nulidad.

La eventual demanda posterior a la regularización exige, además de la subsistencia del vicio, que no haya caducado la pretensión. Para las sociedades de hecho que alcanzan la inscripción, el artículo precisa que el plazo se computa desde esta, y no desde el pacto oral o el inicio de su actuación.

La tesis busca evitar dos regímenes contradictorios: uno corporativo para sociedades inscritas y otro civil para organizaciones no inscritas que también actúan como sujetos.

El artículo cuestiona, además, el reconocimiento de las sociedades de hecho por considerar que favorece informalidad, falta de diligencia e inseguridad, e incrementa los costos de reconocimiento y prueba. Estas básicamente fomentan la premiación de la negligencia grave en la construcción de sociedades.

La ausencia de actividad exterior tampoco recibe una solución única, pue para las inscritas importa el vicio constitutivo; para las no inscritas, el estudio mantiene el cauce de regularización como lógica antes de la nulidad.

  1. Los límites del régimen: corporaciones civiles, creación legal y acto administrativo

El artículo identifica la falta de regulación específica de la nulidad de las corporaciones del Código Civil. Como propuesta interpretativa, plantea aplicarles el régimen societario con las adaptaciones exigidas por sus características.

Distingue después las sociedades creadas por ley. Su personalidad deriva directamente de la norma de creación, de modo que puede faltar el pacto sobre el cual opera el artículo 33. La inscripción cumple en estos casos una función de publicidad adicional.

Una distinción semejante aparece en materia minera. Para las sociedades constituidas de oficio mediante acto administrativo -sociedad legal minera-, el artículo remite al régimen administrativo de invalidez. Para las nacidas de un acuerdo entre partes -sociedad contractual minera-, considera procedente atender a la nulidad societaria.

Finalmente, separa el supuesto de una sociedad irregular instrumentalizada mediante falsedad o suplantación de identidad, se sostiene que requiere declaración judicial en sede penal y que no queda resuelto por el artículo 33, identificando otra omisión legislativa muy grave.

  1. Proceso, legitimación y caducidad

La pretensión se tramita en proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y corresponde a quien tenga legítimo interés. El artículo destaca que demandar a la propia sociedad supone reconocer su existencia y capacidad procesal pese al vicio.

Cuestiona la ausencia de una iniciativa de oficio o del Ministerio Público, atendiendo al interés público comprometido, aunque sin reclamar identidad con el régimen civil general.

La caducidad de dos años desde la inscripción aporta estabilidad, pero también consolida en un plazo breve una anomalía cuya importancia puede variar según el defecto. El estudio expone esa tensión entre seguridad e irregularidad persistente.

La duración del proceso también importa: la incertidumbre prolongada puede generar costos que comprometan la continuidad de la organización.

  1. Sentencia, liquidadores y extinción

La sentencia debe quedar firme e inscribirse. Según la regla examinada, la junta general dispone de diez días desde esa inscripción para designar liquidadores; si omite hacerlo, corresponde al juez designarlos en ejecución de sentencia, a solicitud de cualquier interesado.

El artículo propone que el propio juez que declara la nulidad los nombre directamente, evitando dilaciones.

También critica la expresión «disolución de pleno derecho» cuando conduce a confundir la apertura de la liquidación con una desaparición inmediata. La sociedad conserva su personalidad para liquidar, resolver relaciones y cumplir obligaciones; la extinción requiere su inscripción posterior.

El artículo entiende, además, que después de la sentencia ya no cabe purgar la nulidad.

  1. Terceros de buena fe, responsabilidad y destino del remanente

La protección de terceros comprende los negocios celebrados confiando de buena fe en la sociedad. El artículo extiende su consideración a las relaciones válidamente generadas durante la formación, incluidas las anteriores a la inscripción.

La sentencia no elimina esos vínculos. La liquidación debe atender las obligaciones, aunque su satisfacción quede expuesta a la insolvencia o quiebra.

El artículo vincula esta protección con los artículos 2013 y 2014 del Código Civil y con las garantías de legitimación y fe pública registral. A la vez, cuestiona la literalidad de afirmar que la sentencia «no surte efectos» frente a terceros de buena fe: la sentencia alcanza a la comunidad, pero debe preservar las posiciones jurídicas protegidas de quienes contrataron bajo esas condiciones.

El estudio observa también que el pacto incluye el estatuto: por ello cuestiona la precisión de la fórmula legal que se refiere alternativamente a la nulidad de uno u otro. Del mismo modo, distingue la eficacia general de la sentencia de la protección de los derechos adquiridos por terceros de buena fe.

Finalmente, reclama reglas expresas para quienes causaron culpablemente la nulidad. En particular, frente a objeto o actividad ilícita, propone responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por obligaciones y daños; exclusión de la cuota de liquidación para los responsables; y un destino público o benéfico del excedente después de atender a terceros.

Estas son propuestas del artículo para cubrir vacíos legales, vinculadas a una pregunta concreta: cómo liquidar una organización viciada sin permitir que quienes provocaron la ilicitud obtengan sus beneficios patrimoniales.

  1. Derecho comparado: soluciones que permiten precisar las críticas

El artículo utiliza referencias comparadas para examinar problemas concretos del régimen peruano.

En Argentina, destaca la regulación expresa del objeto ilícito, del objeto lícito con actividad ilícita y del objeto prohibido. También recoge la solución de designar a los liquidadores en sede judicial, como referencia para evitar las dilaciones que identifica en la intervención posterior de la junta general.

En Uruguay, resalta la sanción de nulidad de las estipulaciones que desvirtúan el tipo societario adoptado. Esta referencia refuerza su interpretación de la forma obligatoria como estructura típica y su exigencia de que esta se encuentre íntegramente configurada.

En México, identifica una protección especialmente intensa de la conservación de las sociedades inscritas: según la exposición del artículo, la nulidad se restringe a los supuestos de objeto ilícito o ejecución habitual de actos ilícitos. La habitualidad introduce, además, el problema de determinar si se está ante una actividad societaria ilícita y no solamente ante un acto aislado.

Las menciones a España aparecen vinculadas, entre otros aspectos, al tratamiento de la participación esencial de un socio y a la interpretación registral de la disolución de pleno derecho. El artículo no desarrolla una comparación integral de los cuatro ordenamientos; utiliza sus soluciones para contrastar cuestiones determinadas.

Hasta mas vernos