La graduación de la culpa, análisis comparado de los estatutos de responsabilidad gestora y funcional
- La culpa no es una categoría uniforme en el ordenamiento
Suele asumirse que la graduación basada en la falta de diligencia (1314, CC), esto es, el dolo, culpa inexcusable, y culpa leve (arts. 1318, 1319, y 1320, CC, respectivamente) constituye una categoría general aplicable a todo el sistema jurídico.
Sin embargo, la evidencia normativa demuestra lo contrario. Lo que existe en realidad es una pluralidad de estatutos de responsabilidad, cada uno construido por el legislador para una función específica. Dicho de otro modo, la culpa mantiene un contenido conceptual relativamente uniforme, pero el legislador modifica el grado de culpa jurídicamente relevante para generar responsabilidad según la función ejercida.
Pero aun esta última reflexión se ve atacada si verificamos que algunos supuestos, institucionales o no, poseen una intensidad particular, por el tipo de situaciones jurídicas. La culpa se concibe entonces desde la particular y especial posición jurídica que se asume. Ejemplos de aquello lo son el propio CC, art. 1762, para servicios profesionales o técnicos -de especial dificultad, por cierto-; y el art.171, LGS, para directores de sociedades anónimas.
Lo jurídicamente relevante no es si existe una graduación culposa, sino como es que ésta ha sido considerada para una determinada función. La diferencia es importante porque desplaza el análisis desde la psicología del agente hacia la estructura institucional de la actividad desarrollada.
Del mismo modo, esto revela como los regímenes especiales, en efecto, apoyados en una ley particular, generan distancia respecto del régimen general civil u ordinario.
- No todos los gestores son tratados igual por el legislador
Este es probablemente el punto más relevante de la graduación especial. La doctrina suele hablar genéricamente de «administradores», «gestores» o «funcionarios», como si todos integraran una misma categoría.
La legislación peruana demuestra exactamente lo contrario. Un miembro del consejo directivo de una asociación regulada por el Código Civil (arts. 82 al 98, CC) no recibe el mismo tratamiento que un director de sociedad anónima (art. 177, LGS). El segundo se basa en su ley especial, que lo absuelve de la culpa leve, mientras que el primero, ubicado en un marco normativo particular, se guía por aquel, que no lo releva en ningún caso (incluso confunde la posición orgánica con la representación común, conforme art. 93, CC).
Lo mismo un notario sujeto a la responsabilidad civil general (art. 154, Ley del Notariado), no recibe el mismo tratamiento que un árbitro, que no responde por culpa leve (art. 32, LGA).
Un funcionario administrativo (art. 25, D. Leg. 276) que responde por culpa leve, no recibe el mismo tratamiento que un juez (art. 509, CPC), que no lo hace.
Y la diferencia no es casual, como se puede comprobar, responde a la voluntad o política legislativa consciente, basada, en teoría, a la distinta naturaleza de la función desarrollada.
Mientras algunos sujetos ejecutan funciones predominantemente regladas, otros ejercen funciones caracterizadas por elevados espacios de discrecionalidad técnica o institucional. Precisamente allí aparece el fundamento de la diferenciación, con la alarmante excepción del administrador corporativo del CC, que ha sido dejado a su suerte (es el caso de consejeros directivos en asociaciones, fundaciones y comités).
- El criterio diferenciador “parece” ser el nivel de discrecionalidad
Si se observan conjuntamente jueces, árbitros y gestores societarios, aparece un elemento común que no necesariamente existe respecto de funcionarios administrativos, notarios; pero si respecto de administradores de otras personas jurídicas.
Todos ellos deben adoptar decisiones en contextos de incertidumbre. El juez decide frente a controversias jurídicas. El árbitro decide frente a controversias privadas. El administrador societario decide frente a riesgo e incertidumbre empresarial. El liquidador y el representante de sucursal (que siguen el criterio del gerente de una sociedad anónima por mandato legal expreso) deciden frente a incertidumbre patrimonial y concursal.
En todos esos casos existe un componente significativo de valoración, apreciación y juicio. Por ello, el legislador parece asumir que la responsabilidad por culpa leve podría producir un efecto institucional indeseable, cual es la sustitución del criterio técnico por el miedo al riesgo y a la responsabilidad.
La discrecionalidad parece explicar bien lo que sucede con jueces, árbitros y directores de sociedades anónimas pero no cumple la misma función tratándose de notarios y funcionarios públicos ya que dentro de estos últimos algunos emplean amplios márgenes de discrecionalidad técnica como es el caso de reguladores supervisores y organismos especializados, y, aun así, se encuentran sometidos a responsabilidad ordinaria; por ello, la discrecionalidad puede ser una condición necesaria, pero no suficiente, o que se pasa por alto a nivel legislativo, cualquiera fuese la razón de aquello.
En varios de estos casos se asume que en la posición jurídica se adoptan decisiones cuyos resultados no puede conocerse ex ante y no se trata simplemente de aplicación de reglas, por lo cual alguien podría señalar de manera posterior que se equivocaron, y lo que se trata es de evitar que toda decisión fallida o que genere un resultado no deseado se convierta potencialmente en fuente de responsabilidad.
Ahora bien, regresando a lo que señalamos líneas arriba, la ley también supone en algunos casos, como los profesionales y directores de sociedades anónimas, modelos o estándar de conducta, que obviamente se han de conjugar con la culpa, por lo cual la diligencia esperada no es la ordinaria, sino una de carácter profesional.
- La exclusión de la culpa leve no constituiría un privilegio
Frecuentemente se sostiene que jueces, árbitros o administradores societarios gozan de una especie de protección especial. La afirmación es equívoca. La exclusión de la culpa leve no busca proteger al sujeto sino proteger la función.
El legislador no pretende beneficiar personalmente al juez, árbitro o administrador. Lo que intenta preservar es la posibilidad de que dichas funciones se ejerzan con independencia. Desde esta perspectiva, la reducción de responsabilidad no constituye un privilegio individual sino una garantía institucional.
El fenómeno es similar a lo que ocurre con determinadas inmunidades funcionales en derecho público. La finalidad no es favorecer al titular del cargo sino proteger la función ejercida.
Sin embargo, traer eso nuevamente sobre lo dicho, y es que, en determinadas posiciones de carácter especializado, profesional o técnico, un estándar de conducta diferenciado es el que sí impone, y no la diligencia ordinaria del artículo 1314, CC, por lo tanto, la culpa se mide conforme a la función, no es transversal y tampoco es ajena Al riesgo propio de la actividad que se ejerce que importa que no sé puede exigir un resultado exitoso de manera absoluta.
Finalmente, y sobre este mismo punto, hay que recordar que, en clave societaria, sobre la exclusión de culpa leve en administradores, se criticó hace ya mucho aquello como “el criterio de gran benevolencia” al no regular la culpa leve, por parte de Garrigues y otros, hasta que aquello se modificó. Lo hizo por su parte también Fernando Sánchez Calero, señalando que “el criterio extraordinariamente benevolente seguido por la LSA de 1951 respeto a los administradores al exigir un grado de culpa elevado, pues su artículo 70 sólo les hacía responsables en los supuestos de “daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave” hizo que tal sistema fuera de hecho muy poco operativo.”
- Una posible clasificación dogmática
En lugar de clasificar a los sujetos según la institución a la que pertenecen, podría clasificárselos según el tipo de función que ejercen.
Funciones regladas, caracterizadas por:
- aplicación relativamente objetiva de normas;
- menor espacio de apreciación;
- menor necesidad de discrecionalidad.
Aquí podrían ubicarse:
- notarios;
- numerosos funcionarios administrativos;
- gestores de personas jurídicas civiles.
Funciones decisorias complejas, caracterizadas por:
- apreciación técnica;
- valoración de alternativas;
- incertidumbre;
- discrecionalidad institucional.
Aquí podrían ubicarse:
- jueces;
- árbitros;
- administradores societarios;
- liquidadores;
- determinados gestores cooperativos.
Desde esta perspectiva, la intensidad de la responsabilidad deja de depender de la persona y pasa a depender de la función.
- Una pregunta crítica adicional
Si el legislador considera que determinadas funciones requieren excluir la culpa leve para preservar la independencia decisoria, ¿por qué mantiene el régimen ordinario para otros gestores que también ejercen importantes márgenes de apreciación técnica? Por ejemplo: administradores de asociaciones; administradores de fundaciones; ciertos funcionarios especializados.
La pregunta no tiene una respuesta evidente. Y precisamente por ello constituye una buena pregunta académica. Revela que el sistema peruano no responde a un diseño completamente coherente, sino a soluciones legislativas adoptadas sectorialmente en distintos momentos históricos, de manera asistemática.
La diferenciación existe, pero sus fundamentos no siempre aparecen formulados de manera uniforme por el legislador.
Hasta mas vernos
Imágen: E. Munch. The sick Child (detalle)
