No toda sociedad es persona, pero toda sociedad es sujeto: La sociedad no personificada
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Categoría: Responsabilidad de Socios
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- No toda sociedad es persona, pero toda sociedad es sujeto: La sociedad no personificada
No toda sociedad es persona, pero toda sociedad es sujeto: La sociedad no personificada Análisis de la sociedad no personificada como sujeto de derecho, la subjetivación funcional, la imputación normativa, autonomía patrimonial y responsabilidad de socios sin necesidad de personalidad jurídica. Contiene: 1. Naturaleza jurídica: tipo legal y reconocimiento normativo | 2. La sociedad como relación jurídica de organización | 3. Subjetivación funcional y centro de imputación | 4. Patrimonio y autonomía patrimonial | 5. Alteridad corporativa y actuación en el tráfico | 6. Imputación normativa y estructura obligacional | 7. Responsabilidad y garantía de segundo grado | 8. Distinción entre sujeto y persona | 9. Justificación funcional y eficiencia | 10. Subjetividad jurídica sin personalidad | 11. La normativa societaria que sustenta la subjetividad sin personalidad | 12. Reflexión Final. Naturaleza jurídica: tipo legal y reconocimiento normativo La sociedad o sociedades constituyen formas o tipos jurídicos expresamente regulados por ley. Por tanto, constituyen categorías jurídicas. Se trata de una organización tipificada como tal por la normativa y de manera especial. Se verifica entonces un reconocimiento normativo tipificante. La forma o el tipo implica una estructura corporativa característica individualizada, pues cada tipo es único, y esa estructura se rige y establece bajo un régimen normativo instituido por una ley de carácter formal (no material). La necesidad de una ley formal para la atribución de la tipicidad societaria o de cualquier otra organización de orden corporativo se sustenta en el conocimiento y la operatividad erga omnes que esto implica, la oponibilidad general obligatoria que supone dicho escalafón legal. Permitir que una norma de rango inferior pueda crear y definir una forma corporativa, cualquiera, implicaría imprimir imprecisión e inseguridad en el tráfico, así como imponer costos de transacción altos, tanto internos como externos a la organización. La tipicidad a su vez nos ayuda a comprender que las formas jurídicas societarias constituyen un numerus clausus, un universo cerrado, por tanto, los privados sólo podemos optar entre aquellos regulados por ley. La sociedad como relación jurídica de organización. Una forma corporativa o tipo legal constituye una relación jurídica de organización -no una de intercambio-, que se construye con vocación relacional, es decir, para relacionarse y contratar con terceros. La idea fundamental es operar bajo dicha estructura y oponerla a los terceros, con todo lo que aquello significa como ventaja funcional y eficiencia de actuación en el mercado. Esta sociedad se construye a través de un acto jurídico privado que la constituye, produce su nacimiento, y que puede ser fruto de un acuerdo entre diferentes sujetos o personas, o la voluntad de una sola persona, lo que ayuda a diferenciarla de una relación típica contractual. Subjetivación funcional y centro de imputación Al constituir un tipo corporativo (una forma jurídica) que responde a regulación legal especial, aquella se establece como un sujeto de derechos, esto es, una subjetividad jurídica, y por definición, un centro de imputación unitario de derechos y deberes. En consecuencia, y de manera concomitante, al tratarse de un sujeto, entonces se constituye como una entidad capaz (no es atendible la idea de un sujeto sin capacidad, por lo menos de goce). A la subjetividad jurídica le es inherente entonces capacidad, que en este caso no solo es de goce, sino también de ejercicio, a través se de sus representantes (orgánicos o no). Este no es un supuesto de reconocimiento habilitante únicamente, sino de subjetivación funcional que proviene de fuente legal. Y tal capacidad es plena, para la actuación en el tráfico en los términos del tipo legal adoptado, esto es, en respuesta a la composición estructural de una forma típica corporativa reconocida y regulada de manera particular por una ley que determina sus alcances (las sociedades son entes de naturaleza especial, pero no omnipotentes). Patrimonio y autonomía patrimonial A esta individualidad, como ocurre en cualquier otro caso de sujeto, le es reconocido un patrimonio autónomo, único y exclusivo, conforme al principio de unidad patrimonial, de acuerdo a un régimen de separación patrimonial propio de la organización, cualidad que responde a la lógica legal operativa y económica de las entidades organizadas. El concepto es atendible en el entendido que, si se trata de un sujeto, y como tal, centro de imputaciones jurídicas, le corresponden sus propios derechos y obligaciones, entre ellos, un patrimonio, compredido asimismo como el conjunto de bienes materiales e inmateriales que le son propios, partiendo por su honor o reputación (este último termino más acorde con la realidad existencial de una sociedad). El patrimonio de la organización tiene autonomía, aun cuando imperfecta -parcial, relativa o incompleta[1]-, pues los miembros o socios no limitan su responsabilidad sobre aquel, sino que responden de manera subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales (o más bien, de sus consecuencias dañosas). Recordemos que aquella (autonomía) no se confunde con el concepto de responsabilidad limitada, siendo esta última un beneficio que la ley expresamente debe atribuir en cada caso efectivamente, dependiendo del tipo social, y en nuestro caso, de manera común a sociedades de capital que han cumplido con el iter constitutivo hasta el registro. Sin embargo, al constituirse la sociedad como un ente único y diferenciado, se genera y reconoce la autonomía patrimonial, que permite hacer distinción de esferas de imputación obligacional, y que no se confunde con el patrimonio de sus integrantes. Así, el patrimonio de la organización es de titularidad de la propia entidad, dado que sigue el mismo criterio aplicable tratándose de una entidad distinta a los socios. La falta de limitación de responsabilidad de los miembros no afecta entonces la autonomía patrimonial de la sociedad, sino en lo que refiere al alcance de la garantía frente a terceros. Alteridad corporativa y actuación en el tráfico Conforme a lo expuesto, es posible aplicar entonces el criterio o principio de alteridad corporativa, que se construye por mandato legal mediante el reconocimiento de la sociedad como unidad de actuación individualizada en el tráfico mercantil, diferenciada de sus integrantes. Esto, sin perjuicio a la utilidad del principio en el reconocimiento de grupos no personificados […]
[…] - Responsabilidad Precontractual o culpa in contrahendo
Responsabilidad Precontractual o culpa in contrahendo Contenido: 1. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales. | 2. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión | 3. Interés protegido, Interés negativo vs interés positivo, qué se protege y se excluye en la ruptura de negociaciones | 4. Daños resarcibles, gastos, pérdidas y oportunidades bajo un criterio restrictivo, límites en el derecho peruano | 5. Responsabilidad extracontractual en el Perú, causalidad adecuada y estándar probatorio. | 6. Antijuridicidad material como filtro estructural, cuando la ruptura deviene ilícita. Ruptura de negociaciones y negativas a perfeccionar, delimitación de los supuestos precontractuales. Dentro del sistema de relaciones jurídicas, la responsabilidad civil suele ordenarse en torno a una distinción clásica: de un lado, la responsabilidad obligacional, anclada en el incumplimiento de deberes nacidos de actos jurídicos y contratos; de otro, la responsabilidad extracontractual, edificada sobre la infracción de un deber general de no dañar. Entre ambos polos, sin embargo, emerge una zona que parece intermedia, conceptualmente sutil y dogmáticamente inestable, cual es la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, cuya fisonomía no se deja reconducir sin fricciones a ninguno de estos extremos, por lo que puede producir cierta confusión. En ese espacio de aparente indeterminación se inscribe el trabajo de la profesora Zuloaga Ríos[1], cuya reciente publicación ofrece una reconstrucción útil, tanto en el campo civil como mercantil, de las categorías de daño resarcible en la fase precontractual, y permite, además, articular dialogo comparado con el derecho chileno que resulta especialmente útil para el análisis, desde la perspectiva peruana. Se parte la distinción entre la ruptura de negociaciones y la negativa a perfeccionar un contrato. El análisis supone como punto de inicio una distinción que no es meramente descriptiva sino decisiva en sus consecuencias, y es la que media entre la ruptura de negociaciones y la negativa de perfeccionar un contrato. En el primer supuesto, las partes no han llegado a celebrar contrato alguno, ni siquiera han alcanzado un acuerdo completo. Sin embargo, el proceso de negociación ha sido lo suficientemente intenso como para generar una expectativa razonable de que el contrato llegaría a celebrarse (por lo menos en la parte que reclama aquello). Es en ese contexto donde la ruptura, unilateral y en principio carente de justificación, adquiere relevancia jurídica, no por la frustración del contrato que no ha llegado a celebrase, sino por la afectación a la confianza legítima generada en tal trance. Situación distinta es la que se produce cuando no se trata de una ruptura de tratativas, sino una negativa a perfeccionar el contrato. En tal escenario el iter negocial ha avanzado hasta su punto máximo, donde existe acuerdo total de condiciones entre las partes, de modo que el consentimiento se encuentra formado. Resta únicamente realizar un acto adicional, que amerita la observancia de una formalidad donde la ley la exige excepcionalmente, o la entrega en los supuestos de contratos reales, para la perfección del vínculo. En sistemas como el peruano, donde predomina el principio consensual, este tipo de supuestos no constituye la regla, sino la excepción (art. 143, CC: “Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”; art. 1352, CC: “los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”; y art. 140, CC, que sanciona con nulidad -por ende, invalidez- el acto jurídico por inobservancia de la forma prescrita por ley.); precisamente por ello, cuando se presentan, revelan un grado de vinculación negocial particularmente intenso. De ahí que la negativa a culminar el proceso no se valore ya como una simple interrupción de negociaciones o tratativas, si no como la frustración de una relación jurídica prácticamente consolidada, lo que incide en el juicio jurídico sobre la conducta del agente. Entonces, graficando: En la Ruptura de negociaciones: no hay contrato, no hay acuerdo completo, pero sí hay confianza legítima generada, y la ruptura es unilateral y sin justificación. Allí existe una confianza razonable frustrada. En la Negativa a perfeccionar el contrato: ya hay acuerdo total y sólo falta formalidad para concretar como puede ser la solemnidad o la entrega. En este escenario el nivel de avance es mayor a la ruptura de negociaciones. Confianza legítima, buena fe y libertad de contratar: fundamentos en tensión El sistema de contratación se basa en la confianza legítima, sin que ello signifique que la sola frustración de aquella determine, per se, la procedencia de la obligación de resarcir, y que en el Perú identificamos antes sobre la buena fe, (arts. 168, CC, “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”; y art. 1362, CC, “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”). Aquí es necesario precisar que esta confianza no constituye un derecho autónomo, sino un criterio de valoración conductual y del daño. Del mismo modo, en el anteproyecto de reforma de código civil del año 2018, se elevó a principio general de las relaciones jurídicas a la buena fe, proponiéndose incorporación como artículo segundo del título preliminar. Si lo anterior no resultara aplicable (las distorsiones jurisprudenciales pueden hacerlo), no es menor también acudir al Art. II del TP del CC: “La ley no ampara el ejercicio ni la emisión abusivos de un derecho. (…)” No se exige entonces un acuerdo sobre elementos esenciales o que exista acuerdo completo (art. 1359, CC, “no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”). En estas instancias lo que se evalúa es el grado de avance de la negociación aunado a las circunstancias objetivas. (art. 1320, CC, “Actúa con culpa leve quien omita aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo […]
[…] - La Función Sancionadora de la Responsabilidad Civil
La Función sancionadora de la responsabilidad civil – La gradualidad de la culpa en la responsabilidad civil plantea un problema estructural que la doctrina contemporánea no ha resuelto satisfactoriamente, como no lo han hecho las cortes. Lo mismo, sobre el aspecto funcional de un orden civil que sancione determinadas conductas por su particular colisión y daño para con derechos ajenos. Contenido: 1. La función sancionadora y la gradualidad de la culpa. | 2. Crítica a la función sancionadora. | 3. La utilidad de la gradualidad y la función sancionadora. | 4. Los jueces, la gradualidad y la sanción. | 5. Conclusiones La función sancionadora y la gradualidad de la culpa La doctrina escolástica (teológico – jurídica) medieval desarrollaron escalas de culpabilidad, dentro de las cuales se integraba el dolo como intencional, la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima. Este esquema fue elaborado por los teólogos y juristas de aquella época principalmente vinculados a la iglesia y la tradición de glosadores y comentaristas como Santo Tomás de Aquino, Accursio, Bartolo, entre otros. La raíz fundamental proviene del derecho romano, donde ya se distinguía entre el dolus – intención o culpa lata, y la culpa simple -negligencia-, donde ya se tenían ciertos criterios de graduación funcional, aunque la gradualidad se sistematiza y refina como tal en la edad media (no crea ex nihilo) refinando el legado de Roma. No hay que olvidar tampoco el criterio del bonus pater familias romano como modelo de conducta, que también influyó en estas categorías, hoy modificado por el de persona razonable en los códigos, aunque el nuestro lo omita. Y es que la concepción de la culpa así definida hace referencia a la “culpa in abstracto”, en la cual se toma como base no el deudor particular de la obligación, sino más bien un modelo general de “hombre diligente”, “buen padre de familia” o “persona razonable” (actualizado), y ahí se realiza la comparación para determinar si el sujeto en particular se conportó o no, de acuerdo con ese estándar general. La función de graduar la culpa no resultaba solamente descriptiva, sino que servía para determinar la intensidad del reproche por parte de la justicia. En el ámbito civil, con distinción al ámbito penal eminentemente sancionador, ayudaba a graduar la responsabilidad del agente y el resarcimiento de la víctima. En el ámbito moral o teológico, se entiende perfectamente que esta tenía un sentido sancionador o de culpa moral (el castigo es mayor en función a la gravedad, y en dicho contexto la valoración jurídica se encontraba influenciada por categorías teológicas y morales -y eso aun lo mantenemos, Art. V, Título Preliminar, Código Civil (CC)- como se desprende de los pecados capitales, distintos a los demás en gravedad, y los nueve infiernos de Dante [1]). Así, se comprende que se graduaba la acción u omisión dañosa y aquello permitía evaluar el reproche tanto moral como jurídico, donde el primero funge como ordenador del comportamiento social. Evidentemente el reproche moral y jurídico se materializaba en consecuencias que derivan de cada grado de culpa. Debía entenderse que la culpa grave generará mayor responsabilidad teniendo una incidencia práctica en el campo obligacional como la pérdida de beneficios o resarcimientos, y en el campo extracontractual la gravedad podría elevar el quantum del resarcimiento. La graduación así parecía modular las consecuencias tanto en la esfera patrimonial como en las sancionadora por los daños producidos. Es verdad que la escolástica y el derecho medieval la determinación de los grados de culpa no seguían parámetros objetivos, sino que la valoración del juez o el tribunal se encontraba basada en conciencia moral, costumbres o doctrina, fijando un amplio campo de subjetividad, con alta discrecionalidad y predictibilidad baja. No existía una tabla predefinida ni criterios matemáticos para fundamentar las decisiones. Ese juez quien pondera las circunstancias del caso concreto y determina el fallo, con amplio valor interpretativo. Asimismo, hay que entender que en la práctica medieval no se solía efectuar una separación explícita respecto del fallo, sino que se determinaba un monto de resarcimiento sin discriminar aquello que tuviera una función estricta civil de aquella que tuviera una función sancionadora, de manera tal que se establece una cuantía global donde la reprochabilidad influía en la cuantía, pero no existía diferencia expresa entre resarcimiento y sanción, pero si podía hacerse mención a la gravedad. Esto fue constatado por juristas posteriores interpretando los fallos a nivel histórico al observar que se consignaban resarcimientos mayores en casos análogos donde los jueces habían ponderado una culpa más grave, lo que implicaba una función de reproche, sin explicitar la categoría separada como tal, sin embargo, se verificaba la desproporción respecto de un caso ordinario en iguales circunstancias, y aquello permitía verificar que se había valorado en reproche una determinada conducta. No había una explicación detallada del razonamiento que había llevado al quantum. La curia no declaraba en forma explícita los grados de culpa como etiquetas formales en las sentencias, sino que se veían influenciados por la doctrina para valorar, donde los primeros imponían un resarcimiento mayor sin explicitar que se encontraban aplicando una graduación concreta, ya sea culpa grave o dolo, aun cuando actuaban dentro de un marco conceptual que guiaba su decisión. Era, insistimos, una cuestión del estudio inferir de manera retrospectiva que la mayor cuantía en un caso respondía a una valoración implícita de mayor gravedad. La justificación doctrinal radicaba en la equidad y la proporcionalidad, criterios que aun actualmente se mantienen en los códigos civiles (en obligaciones, art. 1332, CC, y art. 1977, CC en responsabilidad extracontractual). En términos escolásticos, una acción más reprochable, ya sea por dolo o negligencia grave, implicaba mayor injusticia y mayor disvalor. Ante tal circunstancia, el orden jurídico debía calibrar la respuesta y teóricamente justificar un mayor resarcimiento y un efecto disuasivo del quantum. Esto se trasladó hasta nuestros días, donde distintos códigos han asumido la totalidad de aquella graduación (CC de Chile, arts. 44 y 1547, por ejemplo), o lo han hecho parcialmente (CC de Perú, según lo cito […]
[…] - Impugnación de acuerdos societarios por infracción de pactos parasociales, límites de la inoponibilidad según Cándido Paz-Ares
Contenido: 1. Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios | 2. Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos Es de advertir que la tesis de Paz -Ares aquí establecida no es general, sino que funciona sobre pactos parasociales omnilaterales, o su equivalente funcional, no sobre pactos parasociales parciales. 1.Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios La impugnación de acuerdos societarios por infracción de pactos parasociales (los convenios entre socios en Perú, art. 8, LGS) plantea el problema clásico de su inoponibilidad frente a la sociedad a la cual pertenecen los socios que los suscribieron. La doctrina tradicional y particularmente la del Tribunal Supremo español ha negado la impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales sobre la base de cuatro argumentos esenciales, cuáles son, (i) la inoponibilidad de los pactos frente a la sociedad; (ii) la taxatividad de las causas legales de impugnación; (iii) la especialidad de la tutela contractual como vía adecuada para la resolución del conflicto; y (iv) la indefensión derivada de la falta de coincidencia entre sujetos obligados y sujetos demandados. De acuerdo con el Tribunal Supremo español los pactos parasociales constituyen negocios jurídicos obligacionales autónomos, que no forman parte del contrato de sociedad[1] ni de los estatutos, y tienen una estructura contractual plurilateral y finalidad organizativa. En tal sentido, se trata de vínculos puramente obligacionales, por ende, son válidos contractualmente, pero externos al orden societario, y en tanto, carecen de eficacia jurídico-organizativa. Así, sólo vinculan a los que lo suscriben y no son oponibles a la sociedad ni a los terceros. En consecuencia, su infracción no invalida acuerdos societarios y por tanto la mera infracción de un convenio parasocietario no constituye, por sí misma, infracción del ordenamiento societario. Los canales de tutela en tales sentidos serían de orden contractual, inter partes, y no societarios. Sin embargo, estos argumentos han sido objeto de una crítica sistemática en la doctrina contemporánea, particularmente en los trabajos de Paz-Ares, quien cuestiona la coherencia lógica y compatibilidad con principios como la buena fe y la prohibición de comportamientos contradictorios por las partes interesadas[2], esto genera una disociación artificiosa entre el plano obligacional (civil-mercantil) y el plano orgánico (societario), habilitando a que los socios, a través del ejercicio del voto, eludan obligaciones válidamente asumidas. Los comentarios se encuentran particularmente basados en la sentencia del Tribunal Supremo español del 07 de abril de 2022[3]. Este recuento corresponde a construcciones que operan con independencia del tipo de pacto parasocial, lo que constituye justamente uno de sus déficits estructurales. Aquí los argumentos clásicos que el autor citado identifica y critica sobre la doctrina que niega la impugnación de acuerdos con base societaria. Postulados centrales de los argumentos -erróneos- para no impugnar acuerdos societarios omnilaterales: A. Inoponibilidad: Los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad por principio de relatividad contractual. La ley de sociedades los debe declarar -expresamente- oponibles a la sociedad para que en efecto lo sean, o encontremos que exista una previsión estatutaria al respecto. De esta manera, sin las previsiones mencionadas, permanecerían en el plano obligacional y no orgánico corporativo. Otro argumento, decisivo, sería que la ley societaria los declarara inoponibles a la sociedad, un escenario menos frecuente. La consecuencia jurídica es que su infracción no podría afectar la validez del acuerdo social. B. Taxatividad: Las causas de impugnación de la ley constituyen numerus clausus, y en ellas no se mencionan a los pactos parasociales. En la medida que la ley no los señala como tales no cabría impugnación por dicha vía. C. Especialidad: Existe un mecanismo de tutela de orden contractual, no societario. Entonces existe una vía específica de orden contractual para reaccionar frente al incumplimiento del pacto. La consecuencia jurídica es que no procedería utilizar una acción societaria de impugnación de acuerdos, pues estaría excluida dicha vía por principio de subsidiariedad implícita, con exclusión funcional de la tutela societaria. D. Indefensión: La demanda se dirige contra la parte equivocada, esto es, la sociedad, que carece de la información sobre las características del incumplimiento y los socios incumplidores no pueden defenderse porque no se les demanda. La sociedad no constituye parte del pacto, y los socios incumplidores no son demandados. La consecuencia es que existiría un problema de legitimación pasiva y congruencia procesal. La posición de Paz-Ares no solamente critica los argumentos antes expuestos desde un punto de vista analítico, sino que abre la puerta para la impugnación de acuerdos societarios en determinados casos y particularmente cuando sea alguna de las siguientes condiciones: Se trata de pactos parasociales de orden omnilateral Se violenta la buena fe, en su dimensión de prohibición de ejercicio abusivo el derecho al voto. Venire contra factum proprium, como manifestación específica de la buena fe. En este sentido el autor no niega la autonomía obligacional del pacto parasocial, aquello es ineludible, pero rechaza que dicha autonomía pueda operar como mecanismo de desarticulación del sistema. En particular, sostiene que no es admisible que los socios utilicen el instrumento societario, y, en concreto, el ejercicio del derecho al voto, para eludir obligaciones válidamente asumidas en relación con la propia organización corporativa. La cuestión, por tanto, no se agota en la clásica dicotomía entre eficacia obligacional y eficacia societaria, sino que se proyecta sobre un problema de coherencia del ordenamiento, y es la imposibilidad de admitir comportamientos formalmente lícitos en sede societaria que resulten materialmente contradictorios con obligaciones contractuales previas. Es en este acápite donde operan los principios de buena fe y la prohibición de venire contra factum proprium como criterios de integración y control funcional del ejercicio del voto. Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación Paz-Ares también se aplica a desmontar las doctrinas que niegan la impugnación de acuerdos, resumen que hago a continuación, agregando algunos matices de mi propia cosecha. La Inoponibilidad. Esta tesis plantea que los pactos parasociales no pueden ser oponibles a la sociedad ya que permanecen en el plano ordinario obligacional y por tanto […]
[…] - Las obligaciones de garantía en el derecho de contratos peruano: límites estructurales y contraste con el modelo chileno
Antes que responsabilidad, el problema parece ser otro: ¿puede la autonomía privada crear una obligación que la ley no reconoce? Contenido: 1. La perspectiva dogmática | 2. Integración funcional al sistema peruano | 3. La perspectiva judicial. La perspectiva dogmática Las denominadas “obligaciones de garantía” son presentadas en ciertos desarrollos doctrinales, particularmente en el derecho comparado, como una categoría obligacional en la que el deudor no se compromete a desplegar una conducta diligente ni simplemente a obtener un resultado, sino a asegurar, a todo evento, la satisfacción del interés del acreedor o a asumir íntegramente un determinado riesgo, sobre lo que ya algo había adelantado aquí: Obligaciones de Seguridad, Deberes de Protección y Obligaciones de Garantía. Bajo esta construcción, el contenido de la obligación se define por la incondicionalidad de la prestación o por la asunción total del riesgo de su frustración, lo que conduce a considerar irrelevante la diligencia del deudor y, en algunos casos, incluso la concurrencia de causas ajenas como supuestos de exoneración. El problema que plantean las denominadas “obligaciones de garantía” no consiste, en primer término, en determinar si generan o no responsabilidad, sino en establecer si la autonomía privada puede configurar, dentro del derecho peruano, una obligación cuyo contenido consista en asegurar el resultado o el interés del acreedor con independencia del régimen legal de imputación. Para responder a esa cuestión es necesario distinguir tres planos que con frecuencia aparecen indebidamente superpuestos: (i) el de la estructura de la relación obligatoria, (ii) el de los remedios frente al incumplimiento y (iii) el de la responsabilidad civil indemnizatoria. Solo a partir de esa distinción puede sostenerse con claridad que, si bien las partes pueden incorporar al contrato determinados contenidos de riesgo, información o cobertura patrimonial, ello no equivale sin más a la admisión de una categoría autónoma de “obligación de garantía” en el sistema peruano, lo que obliga a examinar, en primer término, si el contenido de la prestación así configurada resulta jurídicamente admisible dentro de la estructura de la relación obligatoria. Así, dicha caracterización no tiene reconocimiento normativo expreso en sistemas como el peruano, ni puede derivarse automáticamente de la ley. Se trata de una construcción doctrinal en desarrollos comparados no homogéneos, que responden a distintas técnicas de asignación de riesgo en otros ordenamientos, y que, en cuanto tal, no constituye fuente formal del derecho fuera de dichos sistemas. En consecuencia, su eventual recepción exige un análisis previo de compatibilidad con la estructura del derecho positivo nacional. Desde la perspectiva del derecho civil peruano, la admisibilidad de esta categoría enfrenta un primer obstáculo estructural: la determinación legal de las obligaciones. El Código Civil no solo reconoce a las obligaciones como vínculos jurídicos exigibles, sino que delimita sus elementos esenciales y su régimen jurídico dentro de un marco normativo definido. En este contexto, la obligación no se configura como una categoría enteramente abierta a la libre configuración o creación de las partes, sino como una institución jurídicamente tipificada en sus elementos estructurales, que se inserta en un sistema jurídico que establece sus condiciones de existencia, validez y eficacia, aun cuando se admita cierta flexibilidad en su contenido. Ello se vincula directamente con la teoría del acto jurídico. Para que una obligación sea jurídicamente reconocible, debe emanar de un acto válido, esto es, de una manifestación de voluntad que se ajuste a los elementos y límites establecidos por la ley. La autonomía privada, en consecuencia, no habilita a las partes a crear tipos obligacionales no previstos ni reconocidos por el ordenamiento, sino únicamente a configurar, dentro de esos márgenes, el contenido de relaciones jurídicas válidas. Pretender la existencia de una categoría autónoma de “obligación de garantía”, desligada de las estructuras reconocidas por la ley, implica atribuir a la voluntad privada una función creadora que excede su alcance normativo. En el derecho peruano, a diferencia de sistemas de mayor apertura interpretativa como el chileno,[1] la configuración de las obligaciones se encuentra sujeta a un mayor grado de determinación normativa. En el derecho chileno, la figura ha sido explicada en dos líneas principales: como una asunción intensificada del riesgo, que aproxima la posición del deudor a una lógica funcionalmente objetivada, y, alternativamente, como un deber de información incorporado al contenido obligacional, cuya infracción se rige por las reglas generales del incumplimiento contractual. En el derecho peruano, en cambio, el problema no puede resolverse en esos términos, en la medida en que la autonomía privada, aunque permite configurar el contenido de la prestación, no habilita a las partes a alterar los criterios legales que determinan las consecuencias jurídicas del incumplimiento, ni, menos aún, los presupuestos de la imputación del daño. En este punto, el análisis se proyecta necesariamente sobre el régimen de imputación, donde la responsabilidad civil no es simplemente una consecuencia del incumplimiento contractual, sino un régimen normativo autónomo que determina cuando un daño debe ser jurídicamente atribuido a un sujeto. De ello se sigue que, si bien las partes pueden configurar el contenido de las prestaciones y distribuir riesgos económicos, no pueden redefinir los criterios jurídicos de imputación establecidos por el ordenamiento. La autonomía privada opera en el plano del contenido obligacional, pero no en el del juicio de imputación. Cuando se intenta trasladar al derecho peruano la noción de “obligaciones de garantía” desarrollada en otros sistemas, emergen fricciones estructurales. El primer conflicto se presenta en relación con el factor de atribución, pues la responsabilidad indemnizatoria no se activa por la sola frustración del resultado, sino que requiere de un criterio de imputación previsto normativamente, ya sea la culpa o el riesgo en supuestos tipificados, de modo que una cláusula contractual no puede crear nuevos factores de imputación, ni convertir el mero incumplimiento en un supuesto general de responsabilidad objetiva. El segundo punto de fricción se vincula con la antijuridicidad, cuya centralidad resulta ineludible desde una concepción estructural de la responsabilidad civil. No basta la mera frustración del interés contractual para justificar la imposición de un deber de resarcir, sino que se requiere una lesión jurídicamente relevante, esto […]
[…] - Previsibilidad y probabilidad del daño y la causalidad adecuada: función en la responsabilidad civil
Análisis de la distinción entre previsibilidad y probabilidad del daño en la causalidad adecuada, y su función en la responsabilidad civil obligacional y extracontractual Introducción | 2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación | 3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional | 4. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil | 5. La probabilidad del resultado: alcances y funciones auxiliares | 6. La previsibilidad en la responsabilidad civil extracontractual | 7. Causalidad y reparación integral | 8. La irreductibilidad de la causalidad a previsibilidad o probabilidad | 9. Articulación sistemática de los criterios 10. Obligaciones de hacer complejas y servicios profesionales | 11. Síntesis 12. Conclusiones Introducción La previsibilidad del daño y la probabilidad del resultado constituyen criterios distintos en el análisis de causalidad jurídica, y suele formularse como una diferencia conceptual en el juicio de responsabilidad civil. Tratarlas como categorías homogéneas y simétricas para toda la responsabilidad civil (la proveniente de obligaciones preconstituidas y las que no) conduce a errores sistemáticos. El problema no radica únicamente en diferenciar ambos conceptos, sino en determinar su función dentro del juicio de responsabilidad civil. En particular, resulta indispensable distinguir su operatividad en la responsabilidad civil obligacional, y en la responsabilidad civil extracontractual, pues ambas responden a lógicas normativas diversas. En la responsabilidad civil obligacional, el análisis parte de un programa previo de asignación de riesgos configurado por el contrato, mientras en la responsabilidad civil extracontractual, el análisis debe reconstruirse a partir del hecho lesivo y generador y de su conexión causal con el perjuicio. Esta diferencia no es de intensidad, sino de estructura, y condiciona el rol que desempeñan tanto la previsibilidad como la probabilidad en cada caso. Como es evidente, esto comentarios se circunscriben a lo que ya una vez puse por escrito al respecto.[1] 2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación La previsibilidad constituye un juicio normativo que consiste en determinar si una persona, en determinadas circunstancias, actuando con la diligencia debida, debería haber considerado el daño producido como posible. No se trata de una previsión psicológica efectiva, sino de un estándar objetivo de anticipación conforme al deber de conducta que se espera y es exigible del sujeto. Este criterio no exige certeza ni frecuencia, sino la posibilidad razonable del resultado dañino, excluyendo únicamente aquellos supuestos que resultan radicalmente extraños o ajenos al contexto de la actuación. Su función consiste en delimitar el ámbito de riesgos que el derecho exige considerar, configurando así el contenido normativo de la conducta debida. En consecuencia, la previsibilidad no describe lo que ocurre en la realidad fáctica, sino que define qué debería haber sido tomado en cuenta en las circunstancias concretas de la actuación jurídicamente relevante. 3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional En la responsabilidad civil obligacional, la previsibilidad adquiere una función medular. El contrato no sólo genera obligaciones, sino que se configure como un sistema normativo de asignación de riesgos, dentro del cual se determinan las consecuencias del incumplimiento. En tal contexto la previsibilidad cumple al menos una doble función, (i) Como criterio de delimitación normativa del daño, determina el alcance del resarcimiento derivado del incumplimiento; y (ii) Como regla de delimitación del quantum resarcitorio, al excluir, salvo supuestos agravados, los daños que no podrían razonablemente preverse al momento de contratar. Ello implica que el daño resarcible queda definido dentro del marco de riesgos previsibles integrados en el programa contractual. En términos funcionales el contrato actúa como marco normativo de delimitación de los daños resarcibles, determinando el espacio ex ante, como universo de consecuencias imputables. La probabilidad del resultado, en este ámbito, y esto es muy importante hacerlo notar, carece de función estructurante, sino que su relevancia se limita a descartar resultados absolutamente anómalos, sin incidir en la delimitación principal del daño. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil La comprensión de la regla de la previsibilidad de los daños, centrados al tiempo de contratar, en el derecho peruano, exige partir de los esfuerzos de reconstrucción ya desarrollados en sede nacional. En particular, resulta metodológicamente adecuado tomar como punto de referencia el desarrollo reciente de Ugarte[2], no solo porque constituye una de las elaboraciones más completas sobre el último párrafo del artículo 1321 del Código Civil, sino porque representa, dentro de la doctrina nacional contemporánea, uno de los intentos más logrados de devolver centralidad dogmática a una regla que durante largo tiempo fue leída de manera fragmentaria, insuficiente o relegada en su función sistemática. Lo mismo, hace repaso de los importantes aportes efectuados a su vez por Espinoza Espinoza y Fernandez Cruz. El interés de este planteamiento no radica únicamente en su nivel de elaboración, sino en el hecho de que coincide con una idea que, en rigor, resulta dogmáticamente elemental y que se desprende de la propia estructura del derecho de obligaciones: en sede obligacional, la previsibilidad no puede ser entendida como un dato psicológico ni como mera anticipación del daño por el deudor, sino como una consecuencia directa de la estructura del contrato. En efecto, si el contrato es el instrumento mediante el cual se determinan las obligaciones y se asignan los riesgos entre las partes, resulta inevitable que también sea el parámetro que delimite el alcance del daño resarcible. En ese sentido, más que una innovación conceptual en sentido estricto, lo que se advierte en este tipo de reconstrucciones, como la propuesta por Ugarte, es una coincidencia con una exigencia sistemática del propio derecho de contratos y obligaciones sujetas a este: la previsibilidad remite, en última instancia, a los intereses tutelados por el contrato y, por tanto, a los riesgos asumidos en la relación jurídica obligatoria. Bajo esta perspectiva, la previsibilidad no se configura como un juicio psicológico ni como un criterio empírico, sino como una regla normativa de delimitación del quantum respondeatur, estrechamente vinculada con la estructura del vínculo contractual y con la […]
[…] - La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24.
Imagen: Paul Klee | Maisons rouges et jaunes a tunis (detalle), 1914 La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24. 1.Introducción: La sentencia del Bundesgerichtshof (II ZR 152/24) del 02 de diciembre de 2025[1] no es un caso más sobre conflicto de intereses entre gestores o terceras partes, sino que se configura como una decisión judicial sobre arquitectura institucional societaria elemental pero no menos importante. Su relevancia se asienta en la afirmación de un principio básico legal corporativo, y es que cuando la ley mercantil -por esencia especial- asigna competencia representativa orgánica exclusiva a un órgano societario, esa competencia es estructuralmente indelegable. Y esto por supuesto tiene que ver con un tema que ya hemos tocado antes respecto a ese principio de competencia societaria en una anterior entrada: Separación Orgánica de Competencias en Sociedades. El problema no trata de si existió conflicto de interés concreto, sino si es que la competencia representativa atribuida por ley puede ser desplazada mediante un acuerdo interno. 2.El caso: Este se origina al interior de un procedimiento de insolvencia. El administrador concursal de una sociedad anónima alemana (Aktiengesellschaft) impugnó una garantía otorgada a favor de un director ejecutivo de la sociedad, miembro del Vorstand. La base de la impugnación fue que aquel director había pignorado actuando a nombre de la sociedad un seguro destinado a financiar su propia pensión. Esa garantía, además, le otorgaba prioridad en el pago frente a los demás acreedores. Cuando se impugnó la validez del contrato suscrito por el director, el problema central fue que, para conocer si el director podía representar a la sociedad de manera válida y por tanto vinculante, el administrador concursal tuvo que iniciar un litigio, porque esa autorización no era visible de forma externa, es decir, no se encontraba en el registro ni formaba parte de las atribuciones propias de quien había suscrito el acto por tanto no había presunción posible. Inicialmente, se argumentó que al haber aprobado internamente el negocio autorizado al director, todo se encontraba en orden. Sin embargo, el tribunal superior rechazó esa lógica, ya que la ley exigía que la representación fuera clara sin depender de documentación interna. Los costos transaccionales se materializaron en tiempo, dinero y obviamente el litigio, porque el tercero tuvo que demandar para esclarecer si esa representación era o no válida. El consejo de supervisión[2] (Aufsichtsrat), había aprobado previamente el contenido de dicho negocio jurídico y autorizado a ese mismo director -el favorecido- a celebrarlo, incluso liberándolo de la prohibición de autocontratación prevista en el § 181 del código civil alemán (BGB) que dispone lo siguiente: “un representante no puede celebrar en nombre de representado un negocio jurídico consigo mismo en nombre propio, salvo autorización” – Esto último ha de compararse con el artículo 166 del código civil peruano. Interpuesta la demanda, la discusión parecía en apariencia una cuestión clásica de conflicto de intereses. Sin embargo, el núcleo del problema era otro, ¿Puede el órgano al que la ley atribuye competencia representativa exclusiva transferir esa competencia al órgano que la norma ha excluido? La norma decisiva es el artículo § 112 Satz 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (Aktiengesetz – AktG): “la sociedad es representada frente a los miembros del directorio por el consejo de supervisión.” Recordemos aquí que las sociedades anónimas alemanas se encuentran construidas con un modelo dual, un órgano de gestión (Vorstand) y uno de supervisión (Aufsichtsrat). La regla general de representación en la sociedad anónima corresponde al directorio conforme el artículo § 78 Abs. 1 AktG, que dice el directorio representa a la sociedad judicial y extrajudicialmente. El artículo § 112 de la misma norma constituye una excepción estructural a esa regla general, y es que cuando la sociedad celebra un negocio jurídico con uno de los miembros de su directorio, el directorio queda excluido como órgano de representativo y la competencia pasa al consejo de supervisión. El tribunal de apelación había considerado válida la prenda bajo el argumento funcional de que el consejo había fijado íntegramente el contenido del acto jurídico, es decir, el contrato pignoraticio, y el director solo ejecutó lo ya decidido y no existía por tanto margen discrecional de este último, por tanto, el riesgo de conflicto de intereses no se encontraría presente. Pues bien, el Bundesgerichtshof (BGH, el Tribunal Supremo de la República) rechazó ese razonamiento por una razón decisiva, y es que la regla de derecho contenido en el artículo § 112 AktG, no constituye una norma que dependa de la existencia de un conflicto concreto, sino que se trata de una atribución orgánica tipificada como tal. Dice el Tribunal: “Der Aufsichtsrat kann nicht durch Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds selbst zu einem in allen Punkten festgelegten Rechtsgeschäft zwischen der Aktiengesellschaft und diesem Vorstandsmitglied und dessen Befreiung von den Be-schränkungen des § 181 1. Alternative BGB die Kompetenzzuweisung in § 112 AktG außer Kraft setzen.” “El consejo de supervisión no puede mediante el otorgamiento de poder a un miembro del directorio para celebrar un negocio jurídico fijado en todos sus extremos entre la sociedad anónima y dicho miembro del directorio, ni mediante su liberación de las restricciones del § 181 primera alternativa del BGB, dejar sin efecto la atribución de competencia contenía en el § 112 AktG.” La sentencia afirma que la determinación del órgano competente no puede depender de circunstancias internas inaccesibles al tráfico jurídico. Debe poder saberse de manera inequívoca y sin necesidad de investigaciones adicionales, qué órgano está facultado para representar a la sociedad. El tribunal enfatiza que el § 112 AktG opera mediante tipificación objetiva, no mediante un análisis casuístico del conflicto concreto. El significado operativo de tipificación en el razonamiento del BGH consiste en desplazar el examen individualizado caso por caso, por una regla abstracta que asegura previsibilidad y evita que la validez dependa de valoraciones ad hoc. Así, señala que: “Im Einklang mit der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers betont der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, […]
[…] - Extensión del convenio arbitral a no signatarios, problemas del artículo 14 de la Ley de Arbitraje
No Signatarios y jurisdicción arbitral: ¿Hay un problema en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. 1071? Análisis institucional, dogmático y comparado del Artículo 14 del D. Leg. 1071: extensión del convenio arbitral a no signatarios. Sumilla: La extensión del convenio arbitral a no signatarios, regulada en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana -D. Leg. 1071- plantea un problema central de imputación del consentimiento, que permite extender el convenio arbitral a sujetos no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse de su participación activa y determinante en el contrato o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este. Desde una perspectiva institucional, dogmática y comparada, el estudio sostiene que dicha disposición no elimina el principio de consentimiento arbitral, sino que introduce una técnica normativa de imputación del consentimiento basada en conductas concluyentes. Sin embargo, la amplitud del estándar legal y la ausencia de criterios interpretativos uniformes pueden generar amplios márgenes de discrecionalidad en la determinación de la jurisdicción arbitral. A partir del análisis del sistema arbitral internacional y del derecho comparado —especialmente la práctica desarrollada en Francia, Estados Unidos, Inglaterra y España— el trabajo concluye que la figura de los no signatarios es funcionalmente legítima, pero requiere ajustes normativos que refuercen el estándar probatorio, las garantías procesales del tercero incorporado y la motivación de la decisión arbitral. En esa línea, se propone una reforma limitada del artículo 14 destinada a reducir el riesgo de extensiones arbitrarias sin afectar la coherencia del sistema con la UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration ni la eficiencia del arbitraje en estructuras contractuales complejas. Abstract This paper critically examines Article 14 of the Peruvian Arbitration Law – Legislative Decree No. 1071, which allows the extension of an arbitration agreement to non-signatories when their consent may be inferred from their active and decisive participation in the negotiation, execution or termination of the contract, or when they seek to derive rights or benefits from it. From an institutional, doctrinal and comparative perspective, the article argues that the provision does not eliminate the principle of arbitral consent but rather introduces a normative mechanism that imputes consent based on conclusive conduct. Nevertheless, the breadth of the statutory standard and the absence of consistent interpretative criteria may generate significant discretion in the determination of arbitral jurisdiction. Drawing on international arbitration practice and comparative law—particularly developments in France, the United States, England and Spain—the paper concludes that the extension of arbitration agreements to non-signatories is functionally legitimate but requires calibrated safeguards. It therefore proposes a limited reform of Article 14 aimed at strengthening the evidentiary threshold, reinforcing procedural guarantees for the non-signatory party and requiring reasoned decisions, while preserving the coherence of the Peruvian framework with the principles of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and the effectiveness of arbitration in complex contractual structures. Palabras clave: Arbitraje comercial | Convenio arbitral | No signatarios | Consentimiento arbitral | Jurisdicción arbitral | Extensión del convenio arbitral Keywords: Commercial arbitration | Arbitration agreement | Non signatories | Arbitral consent | Arbitral jurisdiction | Extension of the arbitration agreement Índice temático: I. Introducción: extensión del convenio arbitral y el problema de los no signatarios II. Plano dogmático: consentimiento arbitral e imputación de la manifestación de voluntad III. La Ley Modelo UNCITRAL y la singularidad normativa del artículo 14 del D. Leg. 1071 IV. Evaluación institucional del artículo 14: eficiencia del sistema y riesgos de discrecionalidad V. Alternativas regulatorias frente al artículo 14: derogación, mantenimiento o reforma VI. Práctica arbitral y control judicial limitado del laudo VII. Conclusión institucional y criterios para una reforma correctiva VIII. Propuesta de modificación del artículo 14 del D. Leg. 1071 IX. Derecho comparado sobre la extensión del convenio arbitral a no signatarios X. Conclusiones I.Introducción: extensión del convenio arbitral y el problema de los no signatarios El presente comentario reabre el debate sobre el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana, que permite extender el convenio arbitral a sujetos no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse de su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este. La cuestión central radica en determinar si esta técnica normativa de extensión del convenio arbitral plantea un problema estructural en la imputación del consentimiento. Nos parece evidente que la noción de «participación activa y determinante» que utiliza la ley constituye un estándar abierto cuyo contenido no ha sido institucionalmente precisado, lo que introduce un amplio margen interpretativo en manos de los tribunales arbitrales y amplia el espacio de discrecionalidad en la determinación de la jurisdicción arbitral. Habrá que recordar que el arbitraje no genera jurisprudencia vinculante ni precedentes obligatorios (y en la aplastante mayoría de los casos los laudos tampoco son públicos), lo que dificulta la consolidación de criterios interpretativos uniformes y estables sobre el art. 14, LGA, y, por ende, esta cuestión podría transcurrir por nulidades judiciales, pero, la curia está impedida de abocarse al tema sustantivo. De esta manera, el control judicial de un laudo se limita a causales de anulación taxativas, porque dicho control no permite revisión del fondo de una controversia, lo que reduce la posibilidad de esa uniformización que citábamos sobre la extensión del convenio arbitral. El debate sobre los no signatarios constituye uno de los problemas estructurales que se verifica en el arbitraje contemporáneo, dado que enfrenta dos principios fundamentales del sistema: (i) el consentimiento arbitral (si no se ha prestado, el convenio no habría de resultar oponible al sujeto), y (ii) la eficacia del arbitraje en estructuras contractuales complejas. Sobre la posible lectura y modificación del artículo comentado pueden identificarse por lo menos tres posiciones: Mantener la norma tal como está. Derogarla (en nombre o defensa de la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada, con referencia conceptual al enfoque tipo Salomon v. Salomon. Mantenerla, pero corregir abusos y defectos prácticos (deep pocket, problemas de notificación, debido proceso, desconocimiento teórico, etc.) El problema es estructuralmente profundo, pues el artículo 14 permite imputar consentimiento arbitral a partir de conductas materiales, lo que traslada el debate […]
[…] - Arbitrabilidad Societaria, límites desde el orden público societario, P.2
Introducción. La arbitrabilidad societaria no puede analizarse sin el concepto de orden público societario (OPS). En una entrada anterior (https://www.maxsalazarg.com/arbitrabilidad-societaria-parte-i-el-orden-publico-societario-ops-o-el-nucleo-estructural-indisponible-de-la-lex-societatis-con-efectos-erga-omnes/) conversamos sobre este mismo tema enfocándonos en algunos conceptos específicos. De plano hicimos mención acerca del orden público societario (OPS) como aquel núcleo duro de reglas especiales e imperativas aplicables al fenómeno corporativo societario, Kernbereich des Gesellschaftsrechts, normas inderogables de estructura, de una categoría funcionalmente distinta del orden público ordinario[1]. El OPS, No solo implique interactividad, sino que se constituye como la estructura misma del sistema que sostiene y hace reconocible a la institución jurídica societaria como ente válido en el tráfico mercantil frente a terceros. Así, el OPS No protege únicamente a los socios sino también a los stakeholders. El orden público societario no se constituye simplemente como un límite negativo a la autonomía privada como ocurre en el campo civil, sino que se construye como un marco positivo de configuración institucional de la organización corporativa societaria, donde debe entenderse que en el campo civil el orden público prohíbe mientras que en el societario este construye y condiciona la existencia del ente y las relaciones con terceros. Tomando esto en cuenta la arbitrariedad societaria no puede ser absoluta ni acrítica, sino que exige una delimitación quirúrgica o matica respecto de lo que es disponible de lo que no lo es. También mencionamos la capa sustantiva respecto a la capa formal de dicho orden público, a la vez que explicamos ideas esenciales alrededor de las corporaciones como el hecho de que aquellas no constituyen bienes a efectos de poder entender y aplicar e identificar tal orden público, simplificando la materia en aquella cuestión que identifica a las sociedades como relaciones jurídicas de organización con fines relacionales y no como relaciones jurídicas de intercambio. Esta última cuestión aleja el criterio único contractual de la idea institucional y sus contornos propios. Dicho de otro modo, dado que las sociedades no constituyen bienes no pueden ser tratadas desde el punto de vista dogmático como objetos de intercambio, si no como sujetos organizativos o centros de imputación normativa, lo que nuestro medio conocemos como sujetos de derechos o subjetividades jurídicas. En el mismo sentido, la idea del contrato, yo creo más cercana a acto jurídico societario, una cuestión sobre la cual poco o nada ha dilucidado la lotería nacional, podría tratar de explicar la relación jurídica primigenia o el inicio de dicha relación jurídica para sostener la sociedad, pero aquello difícilmente explica la subjetividad a la que hacíamos mención, como tampoco a la personalidad jurídica, la oponibilidad erga omnes, la organicidad, la sujeción al control público, la tipicidad societaria y otros efectos públicos, sobre todo los registrales y además aquellos de carácter constitutivo. En consecuencia, nosotros concordamos con que el derecho societario pertenece fundamentalmente el derecho de organización y no al derecho de obligaciones y es justamente aquello lo que lo diferencia de manera estructural de las relaciones y contratos de intercambio. Finalmente hicimos mención a determinados filtros esenciales que identifican al OPS, Y que por tanto operativa izan la distinción entre materia de disponibles e indisponibles, arbitrales de las no arbitrales, y del ámbito organizativo versus el ámbito obligacional. Estos no son meramente descriptivos, sino que constituyen instrumentos de calificación jurídica para decidir si una materia pertenece al núcleo estructural o al ámbito de libre imposición. En la práctica esto último ayuda a resolver ex ante lo que un tribunal arbitral pues decidir respeto a una sociedad, esto es, su competencia, a la vez que de manera ex post ayuda al control judicial del laudo. Lo ideal es que este último no sea anulable, evitando los arbitrajes patológicos. La “arbitralidad”, ¿qué es? Esta cuestión se deduce también de lo expuesto antes, pero vale la pena clarificarla al máximo, y es que se refiere a la determinación de qué materias pueden ser sometidas válidamente a arbitraje, O que el estado permite sustraer de su jurisdicción confiar a jueces (árbitros) privados. Esto es, el universo de conflictos de interés y cuestiones litigiosas (no son lo mismo en esencia, pues una cuestión podría ser zanjada en un arbitraje sin necesidad que exista necesariamente conflicto entre socios, como es el caso de la convocatoria a junta de accionistas, por ejemplo. No necesariamente lo que debe resolver y cerrar la jurisdicción arbitral ha de tener tinte litigioso, pues existen cuestiones de carácter estructural organizacional o funcional, piense también por ejemplo en un deadlock, que podrían ser resueltos a través de dicha jurisdicción, sin oposición bilateral clásica) intra societarias que pueden ser materia de modulación en un proceso arbitral por parte de un tribunal arbitral conformado por uno o más árbitros. El arbitraje ah de poder constituirse como una figura integradora, de recomposición organizativa y no puramente contenciosa. No ha de verse al arbitraje como una situación procesalista de carácter estrecha, si no como una vía institucional funcional. La determinación de la arbitrabilidad implica límites objetivos (por razón de la materia) y subjetivos (por razón de las partes), y que se distingue de la validez del convenio arbitral: una cláusula puede ser válida pero ineficaz y/o inoponible o parcialmente nula si la materia es inarbitrable. En materia societaria los límites subjetivos resultan o pueden resultar altamente conflictivos porque involucran a socios actuales y futuros, socios que no votaron o votaron en contra de la decisión, gestores societarios activos y cesantes, terceros involucrados, acreedores, el propio Estado, órganos de control, entre otros. Y por supuesto que los límites objetivos no resultan arbitrarios, sino que se encuentran anclados en el orden público, las materias indisponibles, las funciones públicas indelegables, los efectos erga omnes, los controles públicos registrales, etc. La cuestión del arbitrabilidad es un presupuesto de competencia del tribunal arbitral y no un mero problema de eficacia o ingeniería contractual. La determinación de aquello no es nada baladí, y, muy por el contrario, tiene una importancia gravitante de cara a la posibilidad de que una de las partes cuestione el laudo (ya sea porque pueda o deba hacerlo) y de […]
[…] - Arbitrabilidad Societaria, límites desde el Orden Público Societario (OPS), P1
Arbitrabilidad Societaria, El Orden Público Societario (OPS) como núcleo estructural indisponible de la lex societatis Introducción Las líneas a continuación se abocan a la comprensión de un tema esencial en materia societaria: La arbitrabilidad societaria y el orden público societario (OPS) que se dice del núcleo duro indisponible de la ley societaria y sus efectos erga omnes. Dilucidar lo que debe entenderse por tal concepto no sólo favorece los límites de la regulación interna basada en la autonomía de la voluntad privada -la libertad de construcción de una organización corporativa-, sino que fomenta los arbitrajes sobre la materia en la medida que determina los aspectos que sobre la misma no se encuentran sujetos a dicha autonomía privada, por ser de materia indisponible, y, por ende, no arbitrables, frente a aquello que sí se considera de libre disposición en las relaciones jurídicas de orden societario corporativo (y de otras construcciones jurídicas organizativas paralelas). La comprensión del OPS implica forzosamente entender qué es y cómo funciona una sociedad y las relaciones internas y externas que aquella supone e impone (el orden imperativo mínimo e indispensable que la mantiene estructuralmente cohesionada y la relaciona válidamente con terceros). En estas pocas líneas vamos a comprobar cómo es que su pleno entendimiento permite arbitrar libremente sobre aspectos fundamentales de las relaciones jurídicas societarias, al mismo tiempo que descartamos aspectos que nos llevarán de manera indefectible a situaciones de inoperatividad que debemos evitar en la solución de los conflictos alrededor de la institución jurídica societaria en sede arbitral. La idea central parte de entender y reconocer que existe una capa de atribución normativa inescindible, indispensable y obligatoria que genera protección a derechos mínimos propios al interior de la relación jurídica societaria[1] y los ajenos respecto de las relaciones jurídicas establecidas con terceros merced estos vehículos[2], es decir, el alcance de las relaciones que se construyen dentro y fuera de dicha institución, identificados con los derechos de shareholders y managers[3], como los de los stakeholders[4]. Todos estos suelen ingresar libremente a la relación jurídica de orden interno o externo en su caso, pero a su vez protegidos por una regulación especial -societaria- que permite que esas relaciones no solo existan y se reconozcan como tales, sino que se protejan particularmente de cara a la seguridad jurídica y la del tráfico. La importancia del tema viene dispuesta por la idea fundamental de que solo se someten a arbitraje materias de libre disposición y que la ley autorice (art. 2, D. Leg. N°1071), y porque, además, las reglas de derecho aplicables marcan distancia expresa sobre ciertos aspectos no dirimibles o arbitrables (TERCERA Disposición Modificatoria del D. Leg. N° 1071, y art. 48, LGS). Las sociedades regulares y formales actúan en la comunidad merced ciertos resguardos regulatorios que les son inherentes y que vienen impuestos de manera indefectible, sobre los cuales no cualquiera puede pronunciarse. Estas concepciones, como bien se puede suponer, son aplicables en general a cualquier tipo corporativo (SEXTA Disposición Complementaria, D. Leg. N° 1071), aun cuando verificamos que nada de aquello se halle regulado de manera expresa en las leyes sobre la materia[5], aun cuando se infieren de las mismas, y que fluyen con meridiana claridad de las normas que los reconocen y encausan su inscripción en el registro o generan publicidad registral[6]. Nociones elementales: a.Las sociedades no son bienes, sino sujetos. Las ideas más elementales y que conciernen a las instituciones bajo estudio —es decir, las sociedades— son las que mayor claridad deben ofrecer antes de cualquier aproximación sobre la materia arbitral a efectos de distinguirlas de otras que nos lleven por cauces inapropiados. Un entendimiento adecuado sobre el particular nos llevará a soluciones óptimas, mientras que la confusión nos llevará a transitar caminos ineficientes[7]. La primera noción que ha de suscitarse de manera prístina es aquella que corresponde a que, sea cual fuere la teoría que adoptemos respecto a la naturaleza jurídica de una sociedad -contractual, institucional, o aun mixta-, una idea que no la encontramos necesariamente plasmada en la legislación vigente, o de cualquier otra corporación[8], siempre se debe recordar y entender que estamos frente a un vehículo jurídico utilizado para la viabilidad de un interés lícito y valioso, para la satisfacción de intereses -en este caso me referiré únicamente a los privados-, que se crea mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, que se manifiesta como una relación jurídica de organización ordenada (interna) y típica, aceptada y regulada por el Estado, que funciona de manera instrumental, relacional y transaccional con terceros (relaciones externas-stakeholders) ajenos a la relación jurídica interna (shareholders, members, y managers, directors y officers). Las sociedades se constituyen y se configuran entonces como vehículos jurídicos a través de los que se estructuran relaciones de organización interna (lo que son, que hace referencia a su estructura y órganos de gobierno), y con carácter y vocación relacional – transaccional externo (lo que hacen), para el cumplimiento de determinados intereses (su fin), donde los últimos son un reflejo de la función económica que desempeñan. Bajo esta última idea es que se compone la base del derecho societario, como ayuda a la función instrumental, cuya meta es hacer funcional esas relaciones jurídicas, planteando reglas que las armonicen y mantengan la cohesión del vehículo -lo organizan y estabilizan-, así como se garanticen derechos y obligaciones mínimos indispensables para que los involucrados o interesados confíen en la institución -como bien jurídico protegido- y las transacciones dentro y fuera de aquel funcionen. Para que dicho propósito se cumpla, dichas reglas no han de poder ser disponibles, y se constituyen entonces como el OPS, que como se entiende, no es accesorio, sino condicionante para que el sistema corporativo funcione. Reitero, esto mismo ocurre con cualquier otro tipo de organización corporativa. b. Las sociedades no son relaciones de intercambio, sino de organización. Las sociedades per se —en lo que dice de sus socios o miembros— no se identifican entonces con una relación de intercambio, o con intereses contrapuestos de manera estratégica -más allá de la buena fe y […]
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Datos Personales
Abogado, árbitro y catedrático universitario. Especialista en Derecho Mercantil, Civil y Administrativo.
Formación Académica: Máster en Derecho Empresarial – Universidad de Lima (2001). Postgrado en Derecho Administrativo Económico, mención en Servicios Públicos y Regulación – Pontificia Universidad Católica de Chile (2006). Especialización en Derecho Civil y Mercantil – Universidad Pública de Navarra y Universidad de Salamanca (2021). Curso de Especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado – Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, PUCP (2022).
Experiencia Arbitral: Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, del Centro de Arbitraje de la Universidad San Martín y del Centro de Arbitraje Resolutio-SNCI.
Docencia Universitaria: Profesor universitario desde 1999. Facultad de Derecho – Universidad de Lima: Pregrado (2001–2010), Postgrado (2014–2024). Facultad de Derecho – Pontificia Universidad Católica del Perú: Pregrado y Postgrado desde 2004. Maestría en Derecho Registral – Universidad San Martín de Porres (desde 2023). Profesor invitado de Arbitraje – Maestría en Derecho, Universidad Austral (Argentina, 2025).
Publicaciones y Ponencias: Autor de más de 85 artículos publicados en revistas y libros especializados desde 2002. Ponente en múltiples conferencias nacionales e internacionales, en ámbitos académicos, institucionales y profesionales.
Actividad Profesional: Asesor de entidades públicas y privadas en elaboración normativa y consultoría jurídica. Socio en SG & Cía Abogados, estudio especializado en Derecho Societario, Contratos, Responsabilidad Civil, Derecho Contencioso-Administrativo, Derecho Registral, Regulación de Servicios Públicos, Educación, Propiedad Intelectual, Protección al Consumidor, Competencia, Minería, Instituciones No Lucrativas y litigios en sede judicial y arbitral.
Membresías: Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Abogados del Callao. Corporate Law Teachers Association – CLTA (Australia, Nueva Zelanda y Asia-Pacífico). Comité Consultivo de la revista Actualidad Civil (Instituto Pacífico). Grupo de Investigación de Derecho Privado y Mercado – PUCP. Fundador del Club de Derecho Societario.