Arbitrabilidad Societaria – Parte I: El Orden Público Societario (OPS) o el núcleo estructural indisponible de la lex societatis con efectos erga omnes.

Imagne: Portrait of Elisabeth Lederer (detail), G. Klimt

Arbitrabilidad Societaria – Parte I: El Orden Público Societario (OPS) o el núcleo estructural indisponible de la lex societatis con efectos erga omnes.

1. Introducción

Las líneas a continuación se abocan a la comprensión de un tema esencial en materia societaria: El orden público societario (OPS) que se dice del núcleo duro indisponible de la ley societaria y sus efectos erga omnes. Dilucidar lo que debe entenderse por tal concepto no sólo favorece los límites de la regulación interna basada en la autonomía de la voluntad privada -la libertad de construcción de una organización corporativa-, sino que fomenta los arbitrajes sobre la materia en la medida que determina los aspectos que sobre la misma no se encuentran sujetos a dicha autonomía privada, por ser de materia indisponible, y, por ende, no arbitrables, frente a aquello que sí se considera de libre disposición en las relaciones jurídicas de orden societario corporativo (y de otras construcciones jurídicas organizativas paralelas).

La comprensión del OPS implica forzosamente entender qué es y cómo funciona una sociedad y las relaciones internas y externas que aquella supone e impone (el orden imperativo mínimo e indispensable que la mantiene estructuralmente cohesionada y la relaciona válidamente con terceros). En estas pocas líneas vamos a comprobar cómo es que su pleno entendimiento permite arbitrar libremente sobre aspectos fundamentales de las relaciones jurídicas societarias, al mismo tiempo que descartamos aspectos que nos llevarán de manera indefectible a situaciones de inoperatividad que debemos evitar en la solución de los conflictos alrededor de la institución jurídica societaria en sede arbitral.

La idea central parte de entender y reconocer que existe una capa de atribución normativa inescindible, indispensable y obligatoria que genera protección a derechos mínimos propios al interior de la relación jurídica societaria[1] y los ajenos respecto de las relaciones jurídicas establecidas con terceros merced estos vehículos[2], es decir, el alcance de las relaciones que se construyen dentro y fuera de dicha institución, identificados con los derechos de shareholders y managers[3], como los de los stakeholders[4]. Todos estos suelen ingresar libremente a la relación jurídica de orden interno o externo en su caso, pero a su vez protegidos por una regulación especial -societaria- que permite que esas relaciones no solo existan y se reconozcan como tales, sino que se protejan particularmente de cara a la seguridad jurídica y la del tráfico.

La importancia del tema viene dispuesta por la idea fundamental de que solo se someten a arbitraje materias de libre disposición y que la ley autorice (art. 2, D. Leg. N°1071), y porque, además, las reglas de derecho aplicables marcan distancia expresa sobre ciertos aspectos no dirimibles o arbitrables (TERCERA Disposición Modificatoria del D. Leg. N° 1071, y art. 48, LGS). Las sociedades regulares y formales actúan en la comunidad merced ciertos resguardos regulatorios que les son inherentes y que vienen impuestos de manera indefectible, sobre los cuales no cualquiera puede pronunciarse. Estas concepciones, como bien se puede suponer, son aplicables en general a cualquier tipo corporativo (SEXTA Disposición Complementaria, D. Leg. N° 1071), aun cuando verificamos que nada de aquello se halle regulado de manera expresa en las leyes sobre la materia[5], aun cuando se infieren de las mismas, y que fluyen con meridiana claridad de las normas que los reconocen y encausan su inscripción en el registro o generan publicidad registral[6].

2. Nociones elementales:  a.Las sociedades no son bienes, sino sujetos.

Las ideas más elementales y que conciernen a las instituciones bajo estudio —es decir, las sociedades— son las que mayor claridad deben ofrecer antes de cualquier aproximación sobre la materia arbitral a efectos de distinguirlas de otras que nos lleven por cauces inapropiados. Un entendimiento adecuado sobre el particular nos llevará a soluciones óptimas, mientras que la confusión nos llevará a transitar caminos ineficientes[7].

La primera noción que ha de suscitarse de manera prístina es aquella que corresponde a que, sea cual fuere la teoría que adoptemos respecto a la naturaleza jurídica de una sociedad -contractual, institucional, o aun mixta-, una idea que no la encontramos necesariamente plasmada en la legislación vigente, o de cualquier otra corporación[8], siempre se debe recordar y entender que estamos frente a un vehículo jurídico utilizado para la viabilidad de un interés lícito y valioso, para la satisfacción de intereses -en este caso me referiré únicamente a los privados-, que se crea mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, que se manifiesta como una relación jurídica de organización ordenada (interna) y típica, aceptada y regulada por el Estado, que funciona de manera instrumental, relacional y transaccional con terceros (relaciones externas-stakeholders) ajenos a la relación jurídica interna (shareholders, members, y managers, directors y officers).  

Las sociedades se constituyen y se configuran entonces como vehículos jurídicos a través de los que se estructuran relaciones de organización interna (lo que son, que hace referencia a su estructura y órganos de gobierno), y con carácter y vocación relacional – transaccional externo (lo que hacen), para el cumplimiento de determinados intereses (su fin), donde los últimos son un reflejo de la función económica que desempeñan.

Bajo esta última idea es que se compone la base del derecho societario, como ayuda a la función instrumental, cuya meta es hacer funcional esas relaciones jurídicas, planteando reglas que las armonicen y mantengan la cohesión del vehículo -lo organizan y estabilizan-, así como se garanticen derechos y obligaciones mínimos indispensables para que los involucrados o interesados confíen en la institución -como bien jurídico protegido- y las transacciones dentro y fuera de aquel funcionen.

Para que dicho propósito se cumpla, dichas reglas no han de poder ser disponibles, y se constituyen entonces como el OPS, que como se entiende, no es accesorio, sino condicionante para que el sistema corporativo funcione.  Reitero, esto mismo ocurre con cualquier otro tipo de organización corporativa.

b. Las sociedades no son relaciones de intercambio, sino de organización.

Las sociedades per se —en lo que dice de sus socios o miembros— no se identifican entonces con una relación de intercambio, o con intereses contrapuestos de manera estratégica -más allá de la buena fe y deberes de cooperación que les subyacen[9]-, sino que responden a la pretensión de encausar un fin común, de los miembros, y por clásico, el lucro -que no aparece en la LGS, sino que hay que deducirlo, otro problema que he apuntado muchas veces-, para alcanzar un beneficio personal identificado en aquellos internamente relacionados (control y dividendos), además de otros de carácter público y privado como lo son la creación de riqueza pública y privada mediante ofertas y mercados, disposición de bienes y servicios, competencia leal, satisfacción de intereses varios, incremento de riqueza general, uso eficiente de recursos escasos, dinámica del tráfico, eliminación de costos transaccionales, entre otros.

Todo aquello (lo que significa una sociedad) no se identifica con un bien o una cosa, sino con una realidad jurídica distinta a tales supuestos, una categoría jurídica cuya naturaleza responde a las condiciones antes predicadas, que implican la aplicación de normativa ad hoc —en este caso, la lex societatis— y la configuración de derechos y obligaciones diferenciados según se esté al interior (shareholders y administradores o gestores y empleados) o exterior de la sociedad (stakeholders), y que regula a un ente individualizado, una subjetividad jurídica, la sociedad, que una vez formalizada se atribuye la categoría jurídica de persona.

Se comprende inmediatamente que la creación y funcionamiento de un ente corporativo no atañe únicamente a quienes deciden involucrarse en la titularidad de sus participaciones o acciones (los socios), como tampoco a quienes ejercen su gestión y control (sus administradores, sea que ello coincida o no con la titularidad de acciones, por ejemplo), sino que afecta de manera incluso mas importante a quienes se relacionan con dicha organización (que pueden ser decenas, cientos, miles o millones de personas). De ahí que las instituciones del nacimiento y muerte de la sociedad en el registro público se verifiquen con categorías del derecho especiales y actos constitutivos de derechos, como lo he explicado varias veces antes.

3. El OPS consiste en reglas de derecho especiales y obligatorias esenciales aplicables a las sociedades

En efecto, dado que cuando nos referimos a sociedades no se trata de una relación jurídica que afecte solamente a partes identificadas al interior de la organización, sino a una multiplicidad de entes e intereses externos (tanto por obligaciones preconstruidas como aquellas que surjan por contacto social y generen responsabilidad), resulta por lo menos difícil encuadrar y proteger dichas relaciones y/o posiciones jurídicas sin la imposición de un campo regulatorio imperativo que identifique, organice y garantice un mínimo de dichas  posiciones jurídicas involucradas.

Aquello impone al vehículo de organización (la sociedad) su sujeción a reglas de orden imperativas mínimas e inderogables que justifican y garantizan de manera coherente las relaciones a las que se somete —a fin de proveer seguridad jurídica y predictibilidad respecto de las consecuencias de estas— que generan tanto derechos como deberes. Todo esto es lo que constituye o se conoce como el orden público societario (OPS).

Aquí ya se dilucida que aquel OPS no coincide con la idea civil u ordinaria de orden público (art. V, TP, CC), sino que es mucho más concreto y especializado, justamente con la noción de proteger relaciones jurídicas extraordinarias -un ente jurídico personificado que se interrelaciona con terceros-, que responden a una concreción normativa sobre la cual se tejen relaciones jurídicas basadas en una confianza y seguridad jurídica normalmente construidas al amparo de leyes y principios custodiados y avalados por el Estado (Libro X, de los Registros Públicos, C.C. arts., 2008 y ss.)

Las reglas del OPS suponen un límite a la autonomía privada y de autoorganización (que depende de la primera), y que: (i) imponen su imperatividad en un determinado espacio y tiempo particular (pues suelen ser dinámicas, como todo lo que afecta el derecho mercantil en general y la actividad que regula); (ii) que resultan de aplicación genérica y universal dentro de una jurisdicción determinada; (iii) fundamentalmente con jerarquía de ley formal; y (iv) que protegen los valores que se sujetan alrededor del vehículo jurídico creado -la institución corporativa-.

Sin tal capa de normas de orden público, no habría forma de asegurar la coherencia interna del ente, como tampoco la que hace frente a terceros relacionados, contratantes o no —ya que debemos incluir las externalidades que pueden producirse respecto de terceros no contratantes—, acreedores, usuarios, otros agentes de mercado y el propio Estado (gobierno central y gobiernos locales).

4. Subdivisión de las reglas de Orden Público Societario

Estas reglas pueden subdividirse en dos grandes grupos, como

• Reglas de orden público de carácter sustantivo, y
• Reglas de orden público de carácter formal, a saber:
• (i) Reglas de orden público de carácter sustantivo

Están constituidas por aquellos requisitos de configuración y reconocimiento del tipo o forma corporativa y los alcances de la personalidad jurídica societaria regular (fundamentalmente los arts. 1, 2, 5 y 6 de la LGS, que establecen las bases de construcción de una sociedad).

Ello aplica a la estructura orgánica obligatoria de la sociedad —los requisitos o principios que configuran la forma y verifican su naturaleza jurídica y, por tanto, la hacen apreciable y reconocible por parte de los terceros y, por supuesto, de la ley—, a la que se suma aquella de carácter convencional y que incluye la representación.

Estos mínimos garantizan la apreciación de un tipo societario —en el caso peruano, la tipología, sujeta a un numerus clausus— claramente reconocible y oponible frente a la comunidad en general, con un haz normativo especial aplicable. En este punto es preciso acotar que cada jurisdicción aprecia la “realidad” societaria, su vinculación y validez como ente de manera distinta; el ordenamiento jurídico peruano es consciente de esta realidad y la admite^[10], más no es universal.

Del mismo modo, y nuevamente, según la ley aplicable a cada país, se habrá de apreciar la distinción y reconocimiento entre sociedad propiamente dicha, y sociedad personificada (en algunas partes es lo mismo, en otras no) que puede tener alcances y efectos diferenciados (por ejemplo, en la separación patrimonial del ente, y la responsabilidad limitada atribuible) o lo que es lo mismo, entre acto jurídico constructivo de sociedad (art. 5, LGS) y personalidad jurídica (art.6, LGS).

En el caso peruano indudablemente el OPS se ha de encontrar en la LGS.

• (ii) Reglas de orden público de carácter formal Estas se bifurcan en:

A: Formalidades de los actos societarios, su validez y eficacia.

Aquí  nos referimos además a las reglas de aplicación de formalidades ab solemnitatem. Esto tiene que ver con distintos actos jurídicos privados a los que se unen  otros atestiguados por funcionarios diversos (notarios, registradores públicos en el Perú o conservador de bienes en Chile, o tribunal administrativo registral, piénsese en la Inspección General de Justicia en la ciudad autónoma de Buenos Aires Argentina, la DGSJFP en España, o en la SUNARP en Perú) que generan crédito sobre los actos constructivos o ya sea sobre la propia institución de la sociedad y/o a la persona jurídica societaria, basados en  un sistema normativo o de determinaciones normativas para formalizar el vehículo, lo que de común o normalmente implica la inscripción en un registro, que a su vez  se  modula al estar sujeto a un control de legalidad, conforme  art. 2011, CC, y los reglamentos tributarios de aquel.

En el Perú, esto es doble, pues se trata, en general (esto admite excepciones, como es el caso de las SAS) de un control de legalidad notarial, como primer filtro, y luego de un control de legalidad registral como segundo filtro.

Estas formalidades se prescriben para generar seguridad jurídica y oponibilidad -con incidencia en el tráfico- frente a terceros contratantes o relacionados, a fin de identificar titularidades sobre bienes derechos u obligaciones (responsabilidad atribuible) dotando de eficacia universal a la sociedad.

En el derecho comparado la cuestión puede ser diferenciada y relativa a los efectos que exija una determinada legislación, y que se produzca ante el depósito en un registro, la calificación en aquel y el alcance de todo aquello frente a la administración pública y terceros. La distinción entre actos constitutivos y declarativos de derechos de orden registral puede resultar gravitante según la jurisdicción, o las que se sugieran de orden habilitante o mera eficacia convalidante o de subsunción. En el Perú el regimen general es constitutivo de derechos en el registro público, sujeto a control de legalidad de carácter subsuntivo, tal como lo expliqué aquí: Inscripción Registral Subsume al Tipo Societario.

B: La publicidad legal y sus distintas manifestaciones (como la publicidad registral).

La publicidad legal es requerida para generar consecuencias favorables a la dinámica mercantil, principalmente en la seguridad jurídica y del tráfico comercial, siendo la publicidad registral una especie de la primera (que constituye su género); los alcances y efectos que genera, que bien no es uniforme en todos los países, pueden detentar importantes consecuencias —presunción de conocimiento general -art. 2012, CC-, fe pública (particularmente de los terceros relacionados, art. 2014, CC), la legitimidad y exactitud de lo escrito (según el sistema particular que se adopte, art. 2013, CC), la oponibilidad limitada o erga omnes, entre otros—. Estas constituyen ideas inescindibles del orden público. Se entiende que hay núcleo indisponible porque el sistema produce efectos respecto de terceros.

Aquí debemos reiterar la mención efectuada líneas atrás respecto a los efectos que produce dicha publicidad, que se encontrarán enmarcados según las reglas aplicables al país concreto y al acto que se sujeta al registro o a la propia creación del ente.

Así, existen sociedades que nacen no producto de un registro, sino directamente producidas por una ley (esto puede ser una manifestación de la sola publicidad legal, y conforme al sistema de concesión puro y simple – The Legal Concession Theory -la más próxima, a mi juicio, al sistema peruano-, idea distinta a la que subyace a la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG peruana en materia de concesiones, autorizaciones y licencias), que no se encuentran obligatoriamente sujetas a un registro, o que en todo caso pueden o deben simplemente depositar su acto constitutivo en aquel, el que no produciría ya un efecto constitutivo sino meramente declarativo (las sociedades creadas por el Estado son un buen ejemplo). En este sentido deben observarse las reglas propias de cada jurisdicción.

No es menor hacer atingencia al hecho de que en derecho internacional privado la regla general es el solo reconocimiento de sociedades constituidas en una jurisdicción ajena (art. 2073, CC), de tal forma que cada Estado respeta las formas típicas reguladas en los distintos países, lo que implica que su apreciación como sociedad extranjera no transita por la exigencia de un acto constitutivo de derechos en el país receptor de la documentación que prueba su existencia, sino meramente declarativo y publicitario (reconociendo cada lex societatis). Esto es acorde con la manifestación de voluntad también en el orden privado (actos jurídicos y contratos), y el reconocimiento de actos jurídicos verificados en distintas jurisdicciones que pueden ser perfectamente válidos y eficaces en aquellas pero que necesitan de cierta protocolización para que sean reconocidos en otras. Lo mismo ocurre con los actos jurídicos procesales y las sentencias emitidas por tribunales de jurisdicciones distintas.

5. Frontera del OPS: Reglas de interrelación entre socios y gestores y derechos vinculados.

El derecho societario compone estas reglas como objetivos para la claridad y confiabilidad (seguridad y protección) de la regulación de las relaciones intersubjetivas al interior de la sociedad, las que están vinculadas a los derechos políticos y económicos que se pueden exigir y ejercer en el corporativo y la responsabilidad asociada a los deberes (asignados y reconocidos) de cada posición jurídica identificada.

Esto hace énfasis y tensión entre los derechos de participación, beneficio o utilidad o dividendo; reunión y discusión y adopción de acuerdos; impugnación de estos últimos; información dentro y fuera de los órganos; exigencias para optar por la disolución y liquidación y/o regularización del ente; actos de reorganización -fusión, escisión, transformación-, fiscalización de actividades internas y externas; entre otros, según cada jurisdicción. Luego veremos que la validez de estas y su oponibilidad no es consustancial.

Aquí es posible que es identifique una mayor tensión para diferenciar entre las reglas de OPS respecto de aquellas que pueden estar sujetas a modulación por parte de la voluntad privada.

Debe diferenciarse entre los derechos mínimos que dan lugar a la adopción de determinada posición jurídica dentro de la sociedad (ingreso de un socio), donde la configuración de esta se encuentra sujeta comúnmente a la libertad (libre transferibilidad, art. 101, LGS), que se manifiesta ya sea al momento fundacional o posteriormente en la admisión como socio del ente, enmarcadas en base a un aporte o a una transacción para la adquisición de esta última condición.

Así, existen distintas calidades de socio, tanto como de la posibilidad de fijar los beneficios propios de dicha situación de manera diferenciada conforme al porcentaje de participación que una determinada persona puede detentar dentro de la organización (art. 83 y 88, LGS). Por ejemplo, se puede invertir en una sociedad, hacerse de títulos representativos de participación social de esta y gozar de privilegios para la distribución de beneficios y, a la vez, no contar con derechos de voto.

Es indudable que situaciones que se identifican como no renunciables, indisponibles e inderogables basadas en la titularidad de acciones o participaciones, se enmarcan en una misma clase títulos, que generan derechos que no han de ser diferenciados (art. 88, LGS). Del mismo modo, existen derechos elementales como el de información (art. 175, LGS) dentro y fuera de junta o sesión (art. 130 y art. 52-A, LGS, respectivamente), según el órgano del que se trate, así como las obligaciones exigibles a gestores en base a deberes fiduciarios reconocidos, reconociendo las relaciones funcionales principal – agente.

De otra parte, sí descansan en la voluntariedad y convencionalismo —y, por ende, gozan de arbitrabilidad—, la posibilidad para la creación de títulos de distinta clase, sus privilegios y limitaciones (cuyas circunstancias y contenido varían según cada legislación). Lo mismo sucede con la capacidad de construir pactos parasociales o convenios entre socios, en lo que resulten relacionados a derechos disponibles. Sobre esto último volveremos más adelante.

La idea fundamental detrás de los OPS es establecer el núcleo duro del derecho societario que se identifica a su vez con ese orden público de la lex societatis que resulta indisponible.

6. Filtros esenciales que se identifican con OPS

Resulta imprescindible realizar un análisis ex ante de tal cuestión, previo a la tarea de resolución del conflicto de interés por vía arbitral, puesto que ningún sentido tendría abocarse a un asunto y/o materia si se es incompetente para ello. Con dicho propósito se expone a continuación una relación de filtros preliminares para la verificación o reconocimiento de una materia societaria que no resulta arbitrable:

• Efecto constitutivo de la personalidad jurídica societaria y su carácter oponible erga omnes, que excede a los signatarios de un convenio arbitral. Aquí encontramos las inscripciones constitutivas de derechos y a las reorganizaciones que modifican el estatus típico o estructura de la organización corporativa societaria, y su extinción.
• Las reservas de control público, que se identifican a su vez con los registros necesarios y/o actos administrativos habilitantes para ejercer una actividad, basados en la supervisión administrativa, mercados bursátiles y de valores, de competencia leal, tributario, medioambiental, entre otros.
• Proyecciones normativas, regulatorias o de organización que afecten a terceros no vinculados internamente a la sociedad, como pueden ser inversionistas, acreedores y/o el segmento de mercado en el que actúe la sociedad.
• Tipificación exacta normativa como indisponible. En este campo se encuentran las nulidades societarias estructurales -que en nada se comparan a las civiles-, causales de disolución y liquidación ex lege, entre otros.
• Exigencias mínimas indisponibles, como ocurre con el cómputo del quórum o mayoría para reuniones, así como para la solicitud de convocatoria por parte de socios o accionistas.

En general, las reglas de orden público societario son esenciales y de máxima importancia para entender los vínculos al interior y exterior del ente, pero a su vez limitan bastante poco las cuestiones que pueden ser arbitrables, no obstante, deben entenderse con claridad para evitar incurrir en costos innecesarios y crear una perspectiva favorable al arbitraje como vía alternativa de solución de conflictos más dinámica y especializada que la jurisdicción ordinaria.

7. Conclusiones preliminares:

7.1. El OPS es un concepto técnico funcional, no una cláusula moral o civil de orden público. Así, el orden público societario no equivale al orden público civil clásico. Aquí nos referimos a un núcleo estructural indisponible de la ley societaria que existe por razón funcional, y es que sin ese mínimo la sociedad como organización personificada no sería jurídicamente reconocible, no habría confiabilidad y seguridad en el tráfico y no se desplegarían los efectos típicos de aquella.

7.2. La sociedad constituye un sujeto organizado con proyección externa no es una cosa ni tampoco un simple intercambio. Una sociedad no se reduce a un contrato de intercambio, sino que constituye una relación de organización que articula posiciones jurídicas internas y externas. Su creación funcionamiento y extinción generan consecuencias que exceden largamente a los socios y por ello afecta potencialmente a acreedores, contrapartes, usuarios y el mercado en general.

7.3. El OPS produce efectos erga omnes aunados a la seguridad jurídica del tráfico y su dinamismo. La razón jurídica dura para la existencia y estudio del o PS no es una construcción de moral superior si no la necesidad institucional de estabilidad y predictibilidad. Aquel genera coherencia interna el ente, a la vez de confiabilidad externa, reducción de costos transaccionales, lo mismo que opone ilidad y publicidad erga omnes. Esto explica por qué el o PS es condicionante y no accesorio puesto que permite que terceros confíen en un sujeto distinto de los socios, esto es, la organización típica.

7.4. El OPS se compone de 2 capas inseparables, cuáles son la sustantiva y la formal. La sustantiva implica reconocer mínimos estructurales del tipo y de personificación, lo que es asume la configuración del ente, la estructura orgánica esencial, la representación y parámetros básicos de reconocimiento como persona. El o PS formal subyace en las formalidades ab solemnitatem, el control de legalidad notarial y registral, y el régimen de publicidad legal y registral que produce o punibilidad, presunciones y protección de tercero. En un sistema donde el registro tiene efectos constitutivos y de posibilidad universal, la dimensión formal del OPS no es algo decorativo, sino que se establece como núcleo.

7.5. El OPS no reduce el arbitraje lo hace viable y eficiente. La arbitrariedad no se define por si la materia es societaria o no, si no por la disponibilidad, aunada a la competencia normativa y los efectos pretendidos. El op se opera con mapa de frontera donde se maximiza el espacio arbitrable sin producir la o 2 inoperativos al tratar de pretender efectos que el arbitraje no podría desplegar. Entender el OPS expande el arbitraje societario correctamente, porque separa lo que debe judicializarse de lo que no, y clarifica lo que puede resolverse eficientemente por los árbitros.

7.6. La dimensión registral societaria pone en jaque el contractualismo puro y sostiene el OPS. La personalidad jurídica se genera con la inscripción y donde las reorganizaciones y extinciones producen mutaciones estructurales el derecho societario deja de ser un puro contrato entre entes capaces. Esto produce una realidad jurídica oponible con imputación patrimonial y responsabilidad frente a terceros. De esta manera el OPS se apoya en una idea institucional mínima, cuál es la personificación como técnica pública de imputación y publicidad aun cuando el origen de la sociedad sea privado.

7.7. Las relaciones internas admiten amplia modulación que el OPS no niega, sino encausa. Dentro de la sociedad y un amplio campo de autonomía estatutaria y contractual incluyendo ingeniería e derechos respecto de clases, privilegios, limitaciones e incluso pactos para sociales, siempre que no se afecte el núcleo duro indisponible, no se pretende imponer a terceros un régimen perjudicial u oculto, y se respete la estructura mínima de reconocimiento del tipo y de la organización.

7.8. Establecer filtros ex ante un arbitraje constituye una prueba de competencia para la eficacia del resultado. Así, los efectos constitutivos de la inscripción y su eficacia erga omnes, las reservas de control público, la afectación de terceros no vinculados, la tipificación legal de indisponibilidad y las exigencias mínimas internas organizativas determinan que el árbitro y las partes deban hacer dicho control de manera preliminar y antelada para no incurrir en arbitrajes muertos por incompetencia o ineficacia práctica.

Como veníamos diciendo el OPS es un instrumento de política jurídica pro arbitraje, no un freno, sino una garantía de diseño que Evita conflictos inviables preserva la autonomía donde corresponde, reduce litigios posteriores por nulidad o inejecutabilidad y fortalece la legitimidad del arbitraje societario como mecanismo especializado para resolución de conflictos.

Hasta mas vernos

NOTAS:

[1] La construcción corporativa debe entenderse dentro de libertades y límites que hacen funcionar y garantizan el vínculo societario.

[2] Supone una clara distinción entre la capa interna y la externa societaria, entendido aquello como la relación jurídica de cohesión estructural y la contractual y extracontractual, respectivamente.

[3] Ambos dentro de la capa interna societaria.

[4] La capa externa societaria.

[5] La LGS guarda absoluto silencio al respecto.

[6] Las sociedades en el Perú alcanzan la personalidad jurídica en el registro (art. 6°, LGS), y es obligatoria su inscripción en aquel (art. 16°, LGS), con efectos de responsabilidad (art. 18°, LGS)

[7] La comprensión de estos temas no ha tenido especial atención por parte de la doctrina ni la jurisprudencia.

[8] La LGS no asume ninguna teoría al respecto, lo que es encomiable. Entre las principales teorías sobre la naturaleza jurídica de una sociedad tenemos:

1. Contractual: La sociedad es un contrato (una concepción común y asentada en el derecho decimonónico).
2. Institucional: La sociedad se constituye como una subjetividad jurídica y, por tanto, no es una mera relación jurídica plurilateral y compleja, sino una categoría jurídica paralela a los seres humanos, que no se confunde con los mismos, siendo individualizada y personificada en su caso, esto último en el registro.

[9] En general coincido con el fundamento de deberes fiduciarios al respecto, aun cuando no se expresen en la LGS.

[10] Esta admisión se advierte de los artículos 5°, 6°, 423° y 424° de la Ley General de Sociedades.