Imagen: Pintura, «Calle de pueblo en invierno», Gabriele Münster, (detalle).

ARBITRABILIDAD SOCIETARIA II  -arbitraje societario

  1. Introducción.

En una entrada anterior (https://www.maxsalazarg.com/arbitrabilidad-societaria-parte-i-el-orden-publico-societario-ops-o-el-nucleo-estructural-indisponible-de-la-lex-societatis-con-efectos-erga-omnes/) conversamos sobre este mismo tema enfocándonos en algunos conceptos específicos. De plano hicimos mención acerca del orden público societario (OPS) como aquel núcleo duro de reglas especiales e imperativas aplicables al fenómeno corporativo societario, Kernbereich des Gesellschaftsrechts, normas inderogables de estructura, de una categoría funcionalmente distinta del orden público ordinario[1]. El OPS, No solo implique interactividad, sino que se constituye como la estructura misma del sistema que sostiene y hace reconocible a la institución jurídica societaria como ente válido en el tráfico mercantil frente a terceros. Así, el OPS No protege únicamente a los socios sino también a los stakeholders.

El orden público societario no se constituye simplemente como un límite negativo a la autonomía privada como ocurre en el campo civil, sino que se construye como un marco positivo de configuración institucional de la organización corporativa societaria, donde debe entenderse que en el campo civil el orden público prohíbe mientras que en el societario este construye y condiciona la existencia del ente y las relaciones con terceros.

Tomando esto en cuenta la arbitrariedad societaria no puede ser absoluta ni acrítica, sino que exige una delimitación quirúrgica o matica respecto de lo que es disponible de lo que no lo es.

También mencionamos la capa sustantiva respecto a la capa formal de dicho orden público, a la vez que explicamos ideas esenciales alrededor de las corporaciones como el hecho de que aquellas no constituyen bienes a efectos de poder entender y aplicar e identificar tal orden público, simplificando la materia en aquella cuestión que identifica a las sociedades como relaciones jurídicas de organización con fines relacionales y no como relaciones jurídicas de intercambio. Esta última cuestión aleja el criterio único contractual de la idea institucional y sus contornos propios.  Dicho de otro modo, dado que las sociedades no constituyen bienes no pueden ser tratadas desde el punto de vista dogmático como objetos de intercambio, si no como sujetos organizativos o centros de imputación normativa, lo que nuestro medio conocemos como sujetos de derechos o subjetividades jurídicas. En el mismo sentido, la idea del contrato, yo creo más cercana a acto jurídico societario, una cuestión sobre la cual poco o nada ha dilucidado la lotería nacional, podría tratar de explicar la relación jurídica primigenia o el inicio de dicha relación jurídica para sostener la sociedad, pero aquello difícilmente explica la subjetividad a la que hacíamos mención, como tampoco a la personalidad jurídica, la oponibilidad erga omnes, la organicidad, la sujeción al control público, la tipicidad societaria y otros efectos públicos, sobre todo los registrales y además aquellos de carácter constitutivo.

En consecuencia, nosotros concordamos con que el derecho societario pertenece fundamentalmente el derecho de organización y no al derecho de obligaciones y es justamente aquello lo que lo diferencia de manera estructural de las relaciones y contratos de intercambio.

Finalmente hicimos mención a determinados filtros esenciales que identifican al OPS, Y que por tanto operativa izan la distinción entre materia de disponibles e indisponibles, arbitrales de las no arbitrales, y del ámbito organizativo versus el ámbito obligacional.

Estos no son meramente descriptivos, sino que constituyen instrumentos de calificación jurídica para decidir si una materia pertenece al núcleo estructural o al ámbito de libre imposición. En la práctica esto último ayuda a resolver ex ante lo que un tribunal arbitral pues decidir respeto a una sociedad, esto es, su competencia, a la vez que de manera ex post ayuda al control judicial del laudo. Lo ideal es que este último no sea anulable, evitando los arbitrajes patológicos.

  1. La “arbitralidad”, ¿qué es?

Esta cuestión se deduce también de lo expuesto antes, pero vale la pena clarificarla al máximo, y es que se refiere a la determinación de qué materias pueden ser sometidas válidamente a arbitraje, O que el estado permite sustraer de su jurisdicción confiar a jueces (árbitros) privados. Esto es, el universo de conflictos de interés y cuestiones litigiosas (no son lo mismo en esencia, pues una cuestión podría ser zanjada en un arbitraje sin necesidad que exista necesariamente conflicto entre socios, como es el caso de la convocatoria a junta de accionistas, por ejemplo. No necesariamente lo que debe resolver y cerrar la jurisdicción arbitral ha de tener tinte litigioso, pues existen cuestiones de carácter estructural organizacional o funcional, piense también por ejemplo en un deadlock, que podrían ser resueltos a través de dicha jurisdicción, sin oposición bilateral clásica) intra societarias que pueden ser materia de modulación en un proceso arbitral por parte de un tribunal arbitral conformado por uno o más árbitros. El arbitraje ah de poder constituirse como una figura integradora, de recomposición organizativa y no puramente contenciosa.

No ha de verse al arbitraje como una situación procesalista de carácter estrecha, si no como una vía institucional funcional.

La determinación de la arbitrabilidad implica límites objetivos (por razón de la materia) y subjetivos (por razón de las partes), y que se distingue de la validez del convenio arbitral: una cláusula puede ser válida pero ineficaz y/o inoponible o parcialmente nula si la materia es inarbitrable. En materia societaria los límites subjetivos resultan o pueden resultar altamente conflictivos porque involucran a socios actuales y futuros, socios que no votaron o votaron en contra de la decisión, gestores societarios activos y cesantes, terceros involucrados, acreedores, el propio Estado, órganos de control, entre otros. Y por supuesto que los límites objetivos no resultan arbitrarios, sino que se encuentran anclados en el orden público, las materias indisponibles, las funciones públicas indelegables, los efectos erga omnes, los controles públicos registrales, etc.

La cuestión del arbitrabilidad es un presupuesto de competencia del tribunal arbitral y no un mero problema de eficacia o ingeniería contractual.

La determinación de aquello no es nada baladí, y, muy por el contrario, tiene una importancia gravitante de cara a la posibilidad de que una de las partes cuestione el laudo (ya sea porque pueda o deba hacerlo) y de que un juez valide dicho cuestionamiento acogiéndolo.

La arbitrariedad societaria resulta más compleja y cualificada que la arbitrariedad contractual clásica.

La arbitrariedad funciona como un límite al principio kompetenz – kompetenz, puesto que si bien es cierto el tribunal arbitral decide sobre su propia competencia y eso está muy bien, la última palabra sobre las materias que no puedan ser arbitrables la tiene siempre un juez ordinario precisamente por tratarse de temas de orden público. Esto no sólo mente funciona a nivel interno sino también a nivel de orden público internacional al efecto de reconocimiento de laudos extranjeros. El control es pro o arbitraje puesto que se constituye como una garantía de coherencia del sistema jurídico y de seguridad de que quienes resulten muy bien el llamado “conflicto”, son aquellos que efectivamente deben ser llamados para hacerlo por su propia competencia y conocimiento sobre la materia

En suma, la arbitrariedad se constituye como una categoría estructural de delimitación entre la jurisdicción estatal ordinaria y la jurisdicción arbitral en materia societaria.

  1. Fundamento legal de la arbitrabilidad

El fundamento legal esencial de la arbitrabilidad se constituye por el Principio de autonomía de la voluntad (pilar del arbitraje privado[2]). La organización y/o las partes libremente deciden llevar el “conflicto”[3] a una jurisdicción privada a fin de que sea resuelto.  Este principio no solamente funciona como un paso de libertad, sino también como una restricción a las mismas, es decir, no se entiende como la apertura a la realización de cualquier tipo de acto, sino también a la limitación lógica de aquellos, aun cuando pueda sonar para algunos contradictorio. Aquello implica que dicho principio se funda en una combinación de autonomía privada, con habilitación legal y límites de orden público.

La autonomía y la voluntad se encuentra reconocida pero no crea por sí sola la arbitrabilidad, sino que la ley la habilita y las limita como ya tenemos dicho antes.

En materia societaria la autonomía es estructuralmente más débil justamente porque se trata de relaciones de organización con carácter transaccional multi partes. Esto es, que la sociedad funciona como un vehículo transaccional generalizado que se interrelacionan con múltiples personas de manera externa. Aquellos que se relacionan con la sociedad de manera externa confían en la ley que valida la institución jurídica societaria y en las garantías que se encuentra dispuestas justamente alrededor de las relaciones que se construyen en virtud de esta. Así, En contratos la autonomía resulta muy amplia, pero en sociedades la autonomía está estructuralmente constreñida por la tipicidad la organización, el registro, los efectos erga omnes, la protección de terceros y el control público. Todas estas cuestiones que inexplicablemente no han sido enfrentadas por la jurisprudencia ni por los precedentes a nivel nacional.

Entonces, la autonomía explica el arbitraje, pero no explica por sí sola la arbitrabilidad societaria.

Otro fundamento lo constituyen las normas restrictivas en función del orden público, derechos indisponibles y función jurisdiccional indelegable. La autonomía explica por qué hay arbitraje, pero el orden público y la disponibilidad explican a su vez por qué no todo es arbitrable.

Es también importante mencionar, dentro de los aspectos positivos que tiene que ver con la habilitación que producen ciertas normas, para que no solamente (i) se reconozca la jurisdicción arbitral como válida sino también, el estatus de la sede arbitral, expresamente reconocida en nuestro medio y (ii) para que determinadas materias sean arbitrables, que dice de la delimitación material que resulta en los problemas puestos a resolución en dicha sede. En tal sentido, hay sistemas donde en efecto la arbitrabilidad se encuentra prevista expresamente, y en otras donde cabe deducirla. En nuestro país se dan ambas, pues existe una habilitación general constitucional y por ley ad hoc (LGA) así como habilitación sectorial (LGS, por ejemplo).  Dicha habilitación no tiene un carácter neutro, sino que funciona de manera virtuosa para descargar la carga procesal en la vía ordinaria judicial, y a la vez de especializar la resolución de los casos y fomentar seguridad jurídica. Lo que hay que tener siempre en mente es que En el campo societario tal habilitación no atraviesa el núcleo duro del OPS, ni desplaza la lex societatis en lo estructural, como tampoco elimina el control registral o público.

El orden público societario se constituye como una especie del género orden público ordinario donde el primero es una manifestación sectorial íntimamente ligada a la estructura de la persona jurídica, los efectos frente a terceros, la seguridad del tráfico la tipicidad y la funcionalidad del registro público. En el derecho societario la autonomía privada no es soberana -.una cuestión que hemos puesto de relevancia antes aquí (https://www.maxsalazarg.com/el-principio-de-permision-el-derecho-societario-y-las-corporaciones-en-general/), sino que se encuentra funcionalizada al sistema corporativo.

  1. Arbitralidad objetiva en materia societaria

¿Qué materias son “arbitrables” en el contexto societario?, En general la materia societaria que resulta arbitrable  –cuales son las relaciones obligacionales de carácter corporativo dentro de los límites del OPS- lo es justamente por la determinación de esos mínimos aspectos que no son disponibles -OPS, efectos erga omnes, controles y habilitaciones públicas y función pública indelegable-y por tanto no podrán verse encausados a través del arbitraje, sino que tendrán que ser puestos a disposición de la jurisdicción ordinaria.

En suma, constituyen materias arbitrables los problemas societarios de contenido disponible y obligacional con excepción de aquellos que integran el núcleo estructural de la ley societaria que conocemos como OPS. No se trata de una regla desconectada de la autonomía y libertad, sino que hace relación con los efectos de la decisión, las vinculaciones que genera y afecta, y los impactos que ésta tiene o pueda tener sobre terceros y el registro, de lo que también hemos explicado antes aquí: (https://www.maxsalazarg.com/la-inscripcion-registral-convalida-y-subsume-a-la-organizacion-corporativa-y-por-tanto-al-tipo-societario/)

No todo lo que una u otra parte desea llevar al arbitraje debe ir al mismo, al margen de que en efecto lo haga, sino que existen decisiones que aunque se lauden, no pueden producir efectos jurídicos útiles fuera del sistema público (Sobre esto mismo existen disposiciones normativas abiertamente contradictorias entre lo que señala la ley general de sociedades y los reglamentos aprobados, a los cuales nos referiremos más adelante puntualmente).

En este sentido y siempre convocación ejemplificadora (más adelante sacaremos conclusiones) ahora exponemos primero lo siguiente.

A. Materias típicamente arbitrables:

  • Conflictos entre socios sobre ejercicio de derechos patrimoniales[4].
  • Impugnación de acuerdos societarios (cuando el estatuto así lo establece[5]).
  • Responsabilidad civil de administradores (si es entre partes sujetas al convenio arbitral)[6].
  • Ejecución de pactos parasociales con cláusula arbitral[7].

Una idea que hay que tener presente al respecto implica que un laudo puede declarar ciertos incumplimientos de obligacionales, ordenar conductas y generar obligaciones, pero no puede crear por sí mismo efectos constitutivos de carácter registral si la materia resulta indisponible.

B. Materias discutidas o limitadas en arbitraje:

  • Nulidad de actos registrales (cuando involucran efectos erga omnes), lo que no colisiona con conflictos obligacionales previos, que si pueden ser arbitrables, dependiendo del caso concreto.
  • Disolución y liquidación de la sociedad ex lege, pero salvando los efectos patrimoniales internos como pueden ser el reparto de cuotas, etc., que podrían ser arbitrables.
  • Designación judicial de representantes o interventores.
  • Control difuso de legalidad o constitucionalidad.
  1. Arbitralidad subjetiva: ¿quiénes quedan vinculados con el convenio arbitral?

Esta es una cuestión que debe quedar bastante clara de cara a las decisiones que se vayan a tomar respecto, y no son pocos los actores involucrados. En muchas partes se trata como un problema de lección y en otras como parte de políticas públicas, opciones legislativas que determinan la viabilidad del encauzamiento a través del arbitraje sobre estas relaciones.

  • Los Socios

En general se admite que el convenio arbitral estatutario vincula a todos los socios si está inscrito en la partida registral de la sociedad. La calidad de socio implica una adhesión expresa al estatuto, está fundamentada en el estatus propio de aquel al interior de la sociedad.

La tensión suele darse en la composición subjetiva de los que detentan los títulos representativos de participación social de la sociedad, y suelen surgir las interrogantes sobre (i) los socios que ingresan después; y (ii) los socios que no participaron en su aprobación.

  • Los Administradores y terceros

Los cuestionamientos o interrogantes se encaminan a determinar si puede un administrador demandado por responsabilidad ser obligado a ir a arbitraje si es que no firmó el pacto arbitral.

Ensayando la cuestión puramente teórica, la doctrina sostiene que, si el cargo implica aceptar el estatuto, queda vinculado.

Hago mención a esta tensión dogmática, porque si bien es cierto en algunos países como es el caso del Perú determinadas situaciones se encuentran meridianamente establece ideas en la ley sustantiva no es que ocurra así en todos los países ni siquiera dentro de nuestra región con sistemas mucho más estudiados y avanzados en materia de decisiones corporativas societarias (piénsese en Argentina, por ejemplo). Evidentemente, más adelante, haré mención expresa al texto de la ley general de sociedades y al reglamento del registro de sociedades peruanos sobre el particular.

Otra idea va en el sentido de dilucidar ¿Qué pasa con terceros (acreedores, compradores, etc.)? Los terceros por regla general no quedan vinculados salvo que por excepción consientan expresamente aquello.

  • El Estado y el orden público

¿Puede la administración pública ser parte en arbitrajes societarios? Aparentemente solo en el marco de relaciones patrimoniales reguladas (por ejemplo, PROINVERSIÓN, OSCE). Recuérdese que en Perú el arbitraje es obligatorio en contratación pública y que el Estado puede ingresar en contratos con particulares y aceptar el arbitraje para dirimir las controversias.

El estado peruano en absoluto es ajeno el arbitraje muy por el contrario lo reconoce expresamente en la constitución política, la ley general de sociedades, la ley general de arbitraje, el reglamento de registro de sociedades, en la ley de contrataciones del estado, entre otros.

El Estado tiene como límites mínimos para la habitabilidad la potestad pública, su poder sancionador y sus funciones de control o regulación.

  1. Funcionalidad de las reglas imperativas en una sociedad

Se reconoce así que las sociedades integran o en ellas coinciden intereses de distinto tipo, ya sea de manera estructural o por su actuación frente a terceros, ya sean estos (i) internos; (ii) externos; o (iii) supraindividuales.

Los primeros tienen que ver con aquellos que identifican las relaciones jurídicas internas basadas en las posiciones de los socios y sus porcentajes de control en torno a las titularidades, lo que suele enfrentar a los mayoritarios con los minoritarios -de ahí los casos de opresión societaria-.

Los segundos se manifiestan con los stakeholders, aquellos terceros que se involucran libre o coactivamente con la sociedad ya sean acreedores, proveedores de bienes y servicios, consumidores o usuarios, terceros no contratantes que sufren daños por responsabilidad extracontractual producto de las actividades de la sociedad, y el Estado, ya sea a través del gobierno central, o agencias reguladoras. Se trata de sujetos o claramente identificados con derechos concretos.

Los terceros se identifican con cuestiones de política pública y fines del Estado, ya sea por transparencia, necesidades de mercado, libre y leal competencia, protección de riesgos sistémicos, que incluso pueden gatillarse ex post ante cambios de criterio en la regulación. Estos responden a bienes jurídicos difusos o colectivos, que coinciden con la confianza en el funcionamiento y desarrollo de un determinado segmento de mercado o en el mercado de valores como un todo.

Las reglas de orden público imperativo o política de control o exigencia mínima indisponible funcionan para (i) generar protección y aliviar la tensión de las relaciones jurídicas establecidas entre los socios (mayorías vs minorías, opresión, abuso), los socios y la administración social (titularidad versus control, intereses disímiles -aquí la noción de interés social puede ingresar de manera gravitante- , y problemas de principal – agente); (ii) predicar y generar predictibilidad y seguridad jurídica y del tráfico mercantil respecto de los terceros ya mencionados e identificados como los stakeholders; y (iii) Proteger y asegurar el equilibrio entre el interés privado y el interés público -comunidad, mercado, fiscalidad- involucrados en la existencia de la sociedad. No debe dejar de recordarse que, si las sociedades existen como vehículos jurídicos para la realización de actividades lícitas, es porque la sociedad civil considera que se generan efectos valiosos con relación a su funcionamiento.

No es menor recordar aquí que el derecho societario positivo no es completo, se trata de normas que sufren la variabilidad de la propia dinámica mercantil que se encuentra en constante movimiento y evolución, lo que determina que aquel deba adaptarse a esta última situación. El derecho societario es básicamente dispositivo, y particularmente especial respecto de la organización y funcionamiento de cada tipo o forma que regula.  La ley societaria raramente se escribe enclave negativa o prohibitiva, sino que dibuja los contornos de la figura o vehículo jurídico que autoriza a funcionar y verifica a su vez su capacidad y ámbito de desplazamiento dentro de la comunidad, a modo de facilitar su interacción a fin de cumplir sus fines lícitos. Se protege la libertad de empresa que se sirve a través del derecho societario.

En esta misma tónica el principio de permisión debe ser interpretado de manera ajena al ámbito societario.

En las entregas siguientes seguiremos ampliando los conceptos aquí dispuestos para mejor comprensión.

Hasta más vernos

NOTAS:

[1] Se advierte perfectamente que no ingresé a la diferencia específica entre aquellos, pero también es de notarse que las explicaciones y argumentos acompañaos dejan entrever la distinción entre aquellos, siendo que el orden público ordinario constituye un concepto menos específico y más volátil que el orden público societario dado que este último se manifiesta en ciertas reglas de carácter imperativo que sustentan a la propia institución como construcción jurídica.

[2] No soy ajeno a la discusión respecto a la naturaleza del arbitraje desde un punto de vista contractual, jurisdiccional o la naturaleza mixta. Está claro que en el Perú aquello goza de un reconocimiento constitucional por lo cual no hay discusión posible al respecto.

[3] Ya hemos explicado líneas atrás respecto a la noción amplia que debe tener la idea de conflicto societario, que no debe centrarse únicamente en cuestiones beligerantes sino también en cuestiones funcionales y por tanto ampliar su contenido.

[4] Nos referimos a los derechos patrimoniales inter-partes internas de la relación jurídica societaria y que resultan típicamente disponibles, y que no tienen o forman parte de la estructura propia de la institución societaria y por ende incapaces de producir efectos erga omnes. Es importante también hacer notar en el mismo sentido que hay una diferencia conceptual entre el contenido patrimonial del problema o conflicto presentado frente al efecto institucional de la decisión que se adopte, como se debe traslucir de lo antes expuesto, ya que la decisión arbitral no puede reconfigurar la sociedad como institución frente a terceros como tampoco ante el registro público. Se tratará pues de conflictos patrimoniales obligacionales entre los socios, y no de disputas patrimoniales con efectos institucionales societarios estructurales.

[5] Si bien la mención se encuentra encuadrada en el propio estatuto, queda claro que este no es el único instrumento normativo donde aquello puede estar establecido, cuestión sobre la cual me referiré posteriormente. Otra cuestión relevante aplica a los efectos respecto a las inscripciones si es que por ejemplo un acuerdo resulta anulado, no es menor y lo he mencionado antes la doctrina establecida por ejemplo en el tribunal registral peruano con la cual no concuerdo que lleva un efecto catastrófico sobre las inscripciones posteriores, cuestión que no se aplica en otras jurisdicciones con entendimientos más avanzado Sobre la materia, justamente tomando en consideración la dinámica producida por la seguridad jurídica y los efectos ya conocidos por terceros en un registro público. Se ha de priorizar la confianza producida frente a terceros contratada con las relaciones internas.  Esto se explica porque el arbitraje puede decidir sobre la validez inter-partes de un acuerdo y las consecuencias obligacionales internas, pero ha de cuidar la proyección institucional de ese mismo acuerdo en el ordenamiento todo y los efectos erga omnes, los cuales siguen sometidos a los filtros del OPS en su dimensión garantista.

[6] Por supuesto, no desconocemos los distintos tipos de acciones que pueden promoverse en contra de los gestores, en materia arbitral estamos de acuerdo en que la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad son claramente arbitrales, no así las acciones de terceros acreedores, por ejemplo. Esta idea hace sentido en el hecho de que el OPS no expulsa todo el arbitraje, sino que únicamente bloquea el aquello que tiene proyección estructural o pública. Es importante también hacer hincapié en que ciertas responsabilidades de los administradores no resultan arbitrales como es el caso de la administrativa sancionadora, la penal, ni a reclamaciones de terceros no sujetos al pacto, nos referimos aquí pues únicamente a la civil y de conflictos internos.

[7] La típica materia arbitral por excelencia. Por supuesto esto aplica en cuanto el pacto para societario se constituye como un contrato pero no si aquel pretende ir en contra del OPS.