Imagen: Paul Klee | Maisons rouges et jaunes a tunis (detalle), 1914
La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24.
1.Introducción: La sentencia del Bundesgerichtshof (II ZR 152/24) del 02 de diciembre de 2025[1] no es un caso más sobre conflicto de intereses entre gestores o terceras partes, sino que se configura como una decisión judicial sobre arquitectura institucional societaria elemental pero no menos importante. Su relevancia se asienta en la afirmación de un principio básico legal corporativo, y es que cuando la ley mercantil -por esencia especial- asigna competencia representativa orgánica exclusiva a un órgano societario, esa competencia es estructuralmente indelegable. Y esto por supuesto tiene que ver con un tema que ya hemos tocado antes respecto a ese principio de competencia societaria en una anterior entrada: Separación Orgánica de Competencias en Sociedades. El problema no trata de si existió conflicto de interés concreto, sino si es que la competencia representativa atribuida por ley puede ser desplazada mediante un acuerdo interno.
2.El caso: Este se origina al interior de un procedimiento de insolvencia. El administrador concursal de una sociedad anónima alemana (Aktiengesellschaft) impugnó una garantía otorgada a favor de un director ejecutivo de la sociedad, miembro del Vorstand. La base de la impugnación fue que aquel director había pignorado actuando a nombre de la sociedad un seguro destinado a financiar su propia pensión. Esa garantía, además, le otorgaba prioridad en el pago frente a los demás acreedores.
Cuando se impugnó la validez del contrato suscrito por el director, el problema central fue que, para conocer si el director podía representar a la sociedad de manera válida y por tanto vinculante, el administrador concursal tuvo que iniciar un litigio, porque esa autorización no era visible de forma externa, es decir, no se encontraba en el registro ni formaba parte de las atribuciones propias de quien había suscrito el acto por tanto no había presunción posible. Inicialmente, se argumentó que al haber aprobado internamente el negocio autorizado al director, todo se encontraba en orden. Sin embargo, el tribunal superior rechazó esa lógica, ya que la ley exigía que la representación fuera clara sin depender de documentación interna. Los costos transaccionales se materializaron en tiempo, dinero y obviamente el litigio, porque el tercero tuvo que demandar para esclarecer si esa representación era o no válida.
El consejo de supervisión[2] (Aufsichtsrat), había aprobado previamente el contenido de dicho negocio jurídico y autorizado a ese mismo director -el favorecido- a celebrarlo, incluso liberándolo de la prohibición de autocontratación prevista en el § 181 del código civil alemán (BGB) que dispone lo siguiente: “un representante no puede celebrar en nombre de representado un negocio jurídico consigo mismo en nombre propio, salvo autorización” – Esto último ha de compararse con el artículo 166 del código civil peruano.
Interpuesta la demanda, la discusión parecía en apariencia una cuestión clásica de conflicto de intereses. Sin embargo, el núcleo del problema era otro, ¿Puede el órgano al que la ley atribuye competencia representativa exclusiva transferir esa competencia al órgano que la norma ha excluido?
La norma decisiva es el artículo § 112 Satz 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (Aktiengesetz – AktG): “la sociedad es representada frente a los miembros del directorio por el consejo de supervisión.”
Recordemos aquí que las sociedades anónimas alemanas se encuentran construidas con un modelo dual, un órgano de gestión (Vorstand) y uno de supervisión (Aufsichtsrat).
La regla general de representación en la sociedad anónima corresponde al directorio conforme el artículo § 78 Abs. 1 AktG, que dice el directorio representa a la sociedad judicial y extrajudicialmente.
El artículo § 112 de la misma norma constituye una excepción estructural a esa regla general, y es que cuando la sociedad celebra un negocio jurídico con uno de los miembros de su directorio, el directorio queda excluido como órgano de representativo y la competencia pasa al consejo de supervisión.
El tribunal de apelación había considerado válida la prenda bajo el argumento funcional de que el consejo había fijado íntegramente el contenido del acto jurídico, es decir, el contrato pignoraticio, y el director solo ejecutó lo ya decidido y no existía por tanto margen discrecional de este último, por tanto, el riesgo de conflicto de intereses no se encontraría presente.
Pues bien, el Bundesgerichtshof (BGH, el Tribunal Supremo de la República) rechazó ese razonamiento por una razón decisiva, y es que la regla de derecho contenido en el artículo § 112 AktG, no constituye una norma que dependa de la existencia de un conflicto concreto, sino que se trata de una atribución orgánica tipificada como tal.
Dice el Tribunal: “Der Aufsichtsrat kann nicht durch Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds selbst zu einem in allen Punkten festgelegten Rechtsgeschäft zwischen der Aktiengesellschaft und diesem Vorstandsmitglied und dessen Befreiung von den Be-schränkungen des § 181 1. Alternative BGB die Kompetenzzuweisung in § 112 AktG außer Kraft setzen.”
“El consejo de supervisión no puede mediante el otorgamiento de poder a un miembro del directorio para celebrar un negocio jurídico fijado en todos sus extremos entre la sociedad anónima y dicho miembro del directorio, ni mediante su liberación de las restricciones del § 181 primera alternativa del BGB, dejar sin efecto la atribución de competencia contenía en el § 112 AktG.”
La sentencia afirma que la determinación del órgano competente no puede depender de circunstancias internas inaccesibles al tráfico jurídico. Debe poder saberse de manera inequívoca y sin necesidad de investigaciones adicionales, qué órgano está facultado para representar a la sociedad. El tribunal enfatiza que el § 112 AktG opera mediante tipificación objetiva, no mediante un análisis casuístico del conflicto concreto. El significado operativo de tipificación en el razonamiento del BGH consiste en desplazar el examen individualizado caso por caso, por una regla abstracta que asegura previsibilidad y evita que la validez dependa de valoraciones ad hoc.
Así, señala que: “Im Einklang mit der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers betont der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass es bei Verwirk-lichung des Zwecks der Vorschrift, eine unbefangene, von sachfremden Erwä-gungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen und Inte-ressenkollisionen zu verhindern (…) nicht darauf ankommt, ob die Ge-sellschaft im Einzelfall nicht auch von dem Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr auf eine typi-sierende Betrachtungsweise abzustellen …” “En concordancia con la intención regulatoria del legislador histórico, el Bundesgerichtshof subraya en jurisprudencia constante que, para la realización de la finalidad de la norma -asegurar una representación de la sociedad imparcial y no influida por consideraciones ajenas al asunto, así como prevenir colisiones de intereses- no es relevante si en el caso concreto la sociedad también podría haber sido representada adecuadamente por el directorio. En interés de la seguridad jurídica, debe atenderse más bien a una consideración tipificada.”
Esta última afirmación revela un alcance muy importante en el fallo. Y es que la competencia orgánica es un dato estructural del sistema societario no una consecuencia contingente de decisiones internas. Si la validez de la representación dependiese de actas del consejo autorizaciones particulares o la ausencia de margen decisorio la estructura competencial dejaría de ser objetiva y se volvería casuística, resuelta conforme a cada una de las circunstancias que pueda quejar a cada una de las sociedades de manera distinta (esto, obviamente, burocratizaría al máximo la gestión de la sociedad, convirtiendo la competencia orgánica en una cuestión contingente dependiente de circunstancias internas variables, erosionando la seguridad del tráfico y trasladando la definición estructural al ámbito judicial ex post, Con todos los costos que aquello significa).
Es importante señalar que el artículo 112 citado no utiliza expresamente la palabra indelegable como tampoco exclusiva, aquello no se interpreta como una fórmula literal, sino que es una consecuencia lógica de la estructura del sistema. Aquí debes identificar si una competencia orgánica resulta efectivamente indelegable. En el derecho societario en general, una competencia orgánica resulta indelegable cuando concurren determinados elementos característicos, como pueden ser, la atribución directa de función por una norma legal (no estatutaria), la funcionalidad estructural dentro del sistema orgánico, la finalidad de protección institucional y la imposibilidad de sustitución sin vaciar la propia norma. En el presente caso en el § 112 AktG esto se cumpliría.
Por tanto, el tribunal señaló que: “Eine diesem Gesetzeszweck genügende Typisierung kann aber natur-gemäß nicht an dem Rechtsverkehr unzugängliche Gesellschaftsinterna an-knüpfen. Welches Organ zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist, muss viel-mehr für jedermann ohne größere Nachforschungen im Einzelfall eindeutig bestimmbar sein.”
Una tipificación que satisfaga esta finalidad legal no puede, por su propia naturaleza, basarse en circunstancias internas de la sociedad inaccesibles al tráfico jurídico. Antes bien, debe poder determinarse de manera inequívoca para cualquiera, sin mayores investigaciones en el caso concreto, qué órgano está facultado para representar a la sociedad”.
El derecho societario alemán descansa en una distribución normativa clara de competencias (una figura que no es excepcional en el resto del mundo, sino que se constituye como un orden paradigmático al que debemos enfrentar como tal, justamente en aras de la seguridad jurídica, evitar los conflictos de intereses y la responsabilidad civil interna -del ocupante del órgano- y consecuentes deberes fiduciarios que asume cada órgano en la gestión social). Esa distribución garantiza justamente la previsibilidad del control institucional, la buena gobernanza corporativa, y la idea fundamental de que no puede flexibilizarse una función asignada con base en circunstancias internas que pueden ser muchísimas (lo que no flexibiliza, sino desprotege). El fallo permite inferir que no toda competencia orgánica es necesariamente exclusiva, pero cuando la ley la configura como tal, su desplazamiento requiere habilitación normativa expresa.
La sentencia distingue con precisión entre formación interna de voluntad (acuerdo) y representación externa (ejercicio de poder frente a terceros); en tal caso el consejo podía decidir el contenido del negocio, pero la formación de la voluntad social no equivale a la representación externa, se podía celebrar directamente el contrato o utilizar el director como mero transmisor de la declaración. Lo que no podía hacer era convertirlo en representante en un ámbito en que la ley le atribuye competencia puntual directa, orgánica y exclusiva al propio consejo.
La dispensa del artículo § 181 del BGB tampoco altera dicho resultado. Esa norma regula la prohibición general de autocontratación, tal como lo hace el código civil peruano en el artículo ya señalado. El artículo § 112 AktG, en cambio, determina quién tiene competencia representativa en una sociedad y está basada justamente en el aspecto estructural de considerar a una sociedad como un vehículo jurídico organizado y que funciona como construcción relacional. Levantar la primera no modifica la segunda, se trata de planos normativos distintos.
El § 177 Abs. 1 BGB, dispone:
Si alguien celebra un contrato sin poder de representación, su validez depende de la aprobación del representado.
La aprobación posterior presupone falta de poder, no constituye un mecanismo alternativo de atribución competencial, ni permite una ratificación anticipada. La competencia orgánica no nace en la aprobación, sino en la propia norma que la atribuye.
En dicho sentido señaló el tribunal: “Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besagt die Möglich-keit einer nachträglichen Genehmigung der Willenserklärung eines Vertreters ohne Vertretungsmacht nach § 177 BGB auch nichts darüber, ob der Vertretene den Vertreter zur Abgabe einer solchen Willenserklärung hätte bevollmächtigen können.”
“Contrariamente a lo sostenido por el tribunal de apelación, la posibilidad de una aprobación posterior de la declaración de voluntad de un representante sin poder de representación conforme al § 177 BGB No dice nada acerca de si el representado habría podido otorgar poder al representante para emitir tal declaración de voluntad.”
Y remata: “Demgegenüber ist eine «antizipierte Genehmigung», wie von der Revisionserwiderung geltend gemacht ein Widerspruch in sich und dem geltenden Recht fremd.”
“Por el contrario, una “aprobación anticipada” constituye una contradicción en sí misma y es ajena al derecho vigente.”
La consecuencia jurídica es muy clara y es que el artículo 112 AktG contiene una atribución exclusiva de competencias representativas que no pueden ser neutralizadas ni controvertidas mediante ingeniería interna, es decir, y así como la sociedad no puede violentar su propio estatuto mediante acuerdos internos, tampoco puede violentar la ley que sustenta su construcción orgánica mediante dichos acuerdos. No basta con que el órgano competente apruebe el negocio, sino que debe ejercer directamente la representación cuando la ley así lo exige.
Este fallo, en consecuencia, no se limita a resolver un conflicto de intereses de insolvencia -quien debe cobrar o cobrar primero la acreencia-, sino que reafirma una tesis estructural y que nosotros ya hemos puesto en evidencia, y es que cuando la ley asigna competencia a un órgano societario ha de verificarse si esa competencia es exclusiva y si lo es, tal resulta indelegable, salvo habilitación expresa de la propia norma. La representación no puede depender de acuerdos internos reservados, sino que ha de ser un dato institucional visible de manera externa. La representación societaria debe ser determinable objetivamente desde el exterior, no puede depender de acuerdos internos inaccesibles al tráfico mercantil. Esa es la enseñanza central del fallo la competencia orgánica no es una formalidad superable por conveniencia práctica sino un elemento constitutivo del sistema societario y como tal su respeto no constituye una cuestión opcional.
Hasta más vernos.
[1] https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2024/II_ZR_152-24.pdf?__blob=publicationFile&v=1
[2] En Alemania la ley de sociedades anónimas verifica la existencia de dos órganos de administración, el Vorstand, el directorio que gestiona la compañía y el Aufsichtrat, el Consejo de supervisión, que vigila o supervisa al primero.
