No Signatarios, Acto Jurídico y Poder del Árbitro: ¿hay un problema Estructural en el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071)?

Imagen: Marc-Chagall-Esquisse-pour-Le-Cavalier-1966 (detalle).

No Signatarios, Acto Jurídico y Poder del Árbitro: ¿Hay un Problema Estructural del Artículo 14 de la Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071)? 

ANÁLISIS INSTITUCIONAL, DOGMÁTICO Y COMPARADO – Artículo 14 del D. Leg. 1071 (Extensión del convenio arbitral)

1. Calificación del problema: Reabrir o hacer público el debate sobre el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana, que permite extender el convenio arbitral a no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse por su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este.

Un PROBLEMA adicional es QUE significa PARTICIPACION ACTIVA Y DETERMINANTE, NO HAY SOLUCION, Y EL ARBITRAJE NO GENERA JURISPRUDENCIA, ESTO PARA POR NULIDADES, PERO LOS JUECES NO PUEDEN VER EL TEMA SUSTANTIVO

Puede haber tres posiciones:

• Mantener la norma tal como está.
• Derogarla (en nombre de la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada, con referencia conceptual al enfoque tipo Salomon v. Salomon).
• Mantenerla, pero corregir abusos y defectos prácticos (deep pocket, problemas de notificación, debido proceso, etc.)

EL PROBLEMA ES MAYOR PORQUE SE DEDUCE LA VOLUNTAD, QUE ES UN PROBLEMA DE ACTO JURIDICO.

Estamos, por tanto, ante una decisión de política legislativa arbitral con impacto directo en: Seguridad jurídica. (II) Eficiencia del Sistema, (III) Atractividad del Perú como sede, y (IV) Coherencia con el estándar UNCITRAL.

II. Plano dogmático: qué es realmente el artículo 14

El artículo 14 no elimina el principio de consentimiento: lo que hace es reconstruirlo normativamente a partir de conductas concluyentes y de la posición material de quien participa de manera determinante o pretende beneficiarse del contrato.

Dogmáticamente:

• No convierte al arbitraje en “forzoso”; – Introduce un criterio de imputación del consentimiento distinto del puramente formal (firma). – PROBLEMA DE PRESUNCION DE MANIFESTACION DE VOLUNTAD, ¿COHERENTE CON EL CC DEL PERU?; y – Se mueve en el terreno de la buena fe, la coherencia conductual y la prohibición del abuso del derecho (tal como reconoce el propio documento al describir las doctrinas usadas para justificarlo)

Esto implica que el núcleo del debate no es “arbitraje con o sin consentimiento”, sino: qué cuenta como consentimiento jurídicamente relevante en estructuras contractuales complejas.

III. Comparación con la Ley Modelo UNCITRAL

La Ley Modelo UNCITRAL:

• No contiene una regla expresa equivalente al artículo 14 peruano; y Parte de una concepción más formal del acuerdo arbitral (acuerdo escrito entre partes). Por tanto, el artículo 14 sí es una innovación del legislador peruano respecto del texto de la Ley Modelo. Pero no contradice su espíritu estructural (autonomía del convenio, competencia-competencia, eficacia del arbitraje). Lo que hace es resolver normativamente un problema que en otros sistemas se deja a construcción jurisprudencial o doctrinal. Como conclusión comparada podríamos decir que mantener el artículo 14 no “saca” al Perú del ecosistema UNCITRAL, pero sí lo coloca en una posición más audaz y expansiva en materia de no signatarios.

IV. Evaluación institucional y de seguridad jurídica

Ventajas sistémicas del artículo 14 – Desde un punto de vista institucional:

1. Evita la fragmentación de controversias (arbitraje para unos, proceso judicial para otros).
2. Responde a la realidad del tráfico moderno: grupos de empresas, contratos en red, estructuras de financiación, project finance, etc.
3. Reduce el oportunismo: impide que quien actúa como parte material del negocio se refugie en la falta de firma para eludir el arbitraje.
4. Aumenta la eficiencia del sistema de resolución de disputas al concentrar el conflicto en un solo foro.

En términos de política jurídica, esto fortalece la funcionalidad del arbitraje en economías con contratación compleja y grupos empresariales.

Riesgos reales – Problemas prácticos:

• Uso estratégico para llegar al “deep pocket” (matrices, accionistas, etc.).
• Riesgos de afectación al debido proceso y al derecho de defensa si el tercero no es incorporado con garantías suficientes.
• Posible banalización del estándar de “participación determinante” si los tribunales arbitrales lo aplican de forma laxa y no existe “jurisprudencia vinculante” o criterio definido
• Otro PROBLEMA puede ser LA FALTA DE CONOCIMIENTO DE TEMAS SUSTANTIVOS DE DETERMINADOS ARBITROS EN MATERIA DE ACTOS JURIDICO Y SOCIEDADES, y derecho administrativo -ahora mayor con la apertura de diversos centros de arbitraje-, Y YA SABEMOS COMO ES LA EDUCACION LEGAL EN EL PERU -no uniforme- Y EL ENTORNO DE TRAFICO DE INFLUENCIAS Y CORRUPCION que lamentablemente no rodea.

Estos no son problemas teóricos: son problemas de diseño institucional y de aplicación práctica.

V. ¿Derogar, mantener o reformar el art. 14 de la ley?

Derogar – Dogmáticamente: Devuelve el sistema a un formalismo estricto de firma/adhesión; y Refuerza la separación patrimonial y la responsabilidad limitada en clave clásica.

Institucionalmente: Aumenta la predictibilidad formal, pero Reduce drásticamente la capacidad del arbitraje para manejar disputas complejas; Incentiva el forum shopping y la litigación paralela; y Debilita la eficiencia del sistema arbitral peruano en contextos de contratación moderna.

En conclusión, es una solución regresiva en términos de funcionalidad del arbitraje y de política de resolución de conflictos complejos.

Mantener tal como está – Ventaja: Preserva una herramienta potente contra el oportunismo.

Problema: No corrige los riesgos reales ya identificados: abuso estratégico, déficits de tutela procesal, estándares probatorios difusos.

En conclusión: Institucionalmente es insuficiente, porque deja abiertos problemas de legitimidad y de control.

Mantener con correcciones – Esta es, desde un punto de vista técnico-institucional, la opción óptima, pues se conserva la capacidad del sistema para tratar casos complejos; se introducen garantías procedimentales reforzadas (notificación efectiva, oportunidad real de defensa, estándar probatorio exigente); y se endurecen los criterios de imputación de consentimiento:

• Participación realmente determinante; Beneficio directo y consciente del contrato; y
• Exclusión expresa de usos puramente oportunistas.

En conclusión: Esta opción mejora la seguridad jurídica sin sacrificar eficiencia. En un mercado con déficits de formación y riesgos de captura, las normas abiertas no aumentan flexibilidad: aumentan arbitrariedad. Por eso, si el artículo 14 se mantiene, debe cerrarse técnicamente, no dejarse como una cláusula de poder amplio en manos del árbitro.

VI. Jurisprudencia

El artículo 14 ha sido intensamente debatido y aplicado en la práctica arbitral y judicial peruana, lo que explica la existencia de “malas prácticas” y abusos detectados. Existe una práctica real de aplicación del artículo 14 que ha generado tanto desarrollo como distorsiones.

VII. Conclusión global (posición institucional): (i) No conviene derogar el artículo 14: sería un retroceso funcional e institucional; (ii) No conviene dejarlo intacto: los riesgos de abuso y de afectación al debido proceso son reales; (iii) Sí conviene reformarlo para:

• Precisar criterios materiales de extensión.
• Elevar el estándar probatorio.
• Reforzar garantías procesales del tercero incorporado.
• Blindar el sistema contra usos oportunistas (“deep pocket litigation”).

Desde la perspectiva UNCITRAL:

• La reforma no rompería con el modelo, porque:

• No toca los pilares (autonomía del convenio, competencia-competencia, control judicial limitado).
• Solo especializa y densifica una zona gris que la Ley Modelo deja abierta.

Desde la perspectiva del tráfico jurídico: Una versión corregida del artículo 14 aumenta la seguridad jurídica real, no la reduce, porque alinea el derecho con la realidad económica y, al mismo tiempo, refuerza las garantías procesales.

VIII. Propuesta de nuevo texto del Artículo 14 – Extensión del convenio arbitral

Nueva redacción debe ser institucionalmente superior para: (i) Cerrar la puerta al “deep pocket” oportunista; (ii) Prohibir expresamente extender por “grupo”, “control”, “interés económico”, etc.; (iii) Obligar a probar conducta jurídicamente significativa, no mera conveniencia. Sube el estándar probatorio, Protege debido proceso, Reduce discrecionalidad peligrosa del árbitro, Sigue siendo compatible con UNCITRAL, Es realista para el contexto peruano.

Por eso prefiere reglas cerradas antes que cláusulas abiertas.

Esta redacción no debilita el arbitraje: Lo institucionaliza, lo hace más predecible y lo protege frente al uso estratégico, incompetente o capturado.

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 14

Artículo 14.- Extensión excepcional del convenio arbitral

14.1 El convenio arbitral obliga a quienes lo hayan suscrito o hayan manifestado su consentimiento de manera expresa.

14.2 Excepcionalmente, el tribunal arbitral podrá declarar su extensión a un sujeto no signatario cuando quien lo solicite [asuma la carga de la prueba y] acredite, de manera conjunta y con prueba suficiente, que:

1. a) Dicho sujeto participó de forma directa, activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que contiene el convenio arbitral o al que este se encuentre vinculado; y
   b) De su conducta se desprende inequívocamente una voluntad jurídicamente imputable de someterse al arbitraje.

14.3 [Asimismo, el convenio arbitral se extiende] a quien pretenda derivar derechos o beneficios del contrato que contiene el convenio arbitral, [según sus términos], [en cuanto dicha pretensión suponga aceptación del mecanismo arbitral para resolver las controversias derivadas o vinculadas a ese contrato].

14.4 La extensión no procede por la sola existencia de vínculos mercantiles, pertenencia a grupo empresarial, condición de accionista, administrador, gestor o por interés económico en el resultado del arbitraje.

14.5 El sujeto cuya incorporación se solicite deberá ser debidamente notificado y tendrá derecho a formular oposición respecto de la competencia del tribunal y de la procedencia de la extensión, [concediéndosele oportunidad efectiva de contradicción antes de que se emita decisión sobre la extensión].

14.6 La decisión que declare la extensión deberá ser expresa y debidamente motivada.

Explicación del cambio:

Los elementos derivan de doctrinas y desarrollos jurisprudenciales consolidados en distintos sistemas:

• Estándar elevado de prueba (“clear and convincing evidence”):
  Fórmula típica en jurisdicciones de common law cuando se pretende extender responsabilidad o consentimiento más allá de la forma contractual.
• Requisitos acumulativos y no alternativos: Técnica usada en Francia y EE. UU. para evitar la banalización de la doctrina del “group of companies”.
• Prohibición expresa de extensión por mera pertenencia a grupo empresarial:
  Respuesta a la crítica internacional a la aplicación expansiva de la doctrina “group of companies”.
• Motivación reforzada: Técnica utilizada en control judicial de decisiones arbitrales cuando se trata de cuestiones de competencia o extensión de jurisdicción.
• Audiencia previa obligatoria y derecho de defensa reforzado: Estándar transversal en arbitraje internacional y exigencia implícita del debido proceso bajo la Convención de Nueva York.

IX. Análisis comparado

1. Ley Modelo UNCITRAL

• No regula expresamente la extensión a no signatarios.
• Parte de la exigencia de “acuerdo escrito”.
• Deja el problema a derecho sustantivo nacional.

Conclusión:
El artículo 14 peruano ya es una innovación respecto del modelo UNCITRAL.
Mi propuesta no rompe más con el modelo; simplemente lo vuelve más exigente en términos de consentimiento.

2. Francia

• La jurisprudencia francesa desarrolló la doctrina del “group of companies” (caso Dow Chemical).
• Se permitió extender el convenio cuando la conducta demostraba implicación directa en la ejecución del contrato.
• Pero la jurisprudencia posterior ha sido más restrictiva.

Elemento relevante:

• Se exige participación activa y determinante.
• No basta mera pertenencia al grupo.

Mi propuesta recoge esa línea restrictiva, no la expansiva.

3. Inglaterra

• Enfoque extremadamente formal.
• Separación patrimonial estricta.
• El caso Salomon v. Salomon fundamenta la autonomía societaria.

Conclusión:

• Inglaterra sería más cercana a la posición derogatoria.
• El Perú, si derogara el art. 14, se acercaría más a ese modelo formalista.

4. Estados Unidos

• Se permite extensión bajo doctrinas como:
  • Estoppel
  • Alter ego
  • Agency
• Pero los tribunales exigen:
  • Evidencia clara.
  • Conducta inequívoca.
  • Relación directa con el contrato.

El estándar probatorio elevado que propuse se inspira en esta práctica.

5. España

• No hay norma expresa equivalente al art. 14 peruano.
• La extensión se construye jurisprudencialmente.
• Tendencia restrictiva

En Conclusión: La incorporación de terceros como partes no signatarias en el arbitraje no es una anomalía del derecho peruano, sino una construcción reconocida en la jurisprudencia comparada, desarrollada antes incluso de su positivización en el artículo 14 del D. Leg. 1071: en Francia a partir de la doctrina del group of companies (caso Dow Chemical), en Estados Unidos mediante figuras como equitable estoppel, alter ego, agency o assumption, y en España a través de una construcción jurisprudencial restrictiva basada en consentimiento real o vinculación contractual efectiva, mientras que en Inglaterra, desde un enfoque más formalista, solo se admite en supuestos excepcionales conforme a principios clásicos de representación o levantamiento del velo; en términos funcionales, la figura es positiva cuando evita la fragmentación de controversias, impide el oportunismo estratégico de quien participó materialmente en la operación económica pero pretende eludir el arbitraje por no haber firmado, y permite resolver disputas complejas en un solo foro coherente con la realidad de los grupos empresariales y contratos en red; sin embargo, puede tornarse problemática cuando se utiliza para alcanzar al “deep pocket”, cuando se aplica con estándares probatorios laxos, cuando se funda en la mera pertenencia a un grupo societario, cuando la motivación es débil o cuando opera en entornos institucionales frágiles; en el caso peruano, el verdadero problema no radica en la figura misma —que es compatible con la práctica internacional y no contradice el estándar UNCITRAL— sino en la combinación de una cláusula abierta (“participación activa y determinante”), la ausencia de jurisprudencia arbitral vinculante, el control judicial limitado en materia sustantiva, eventuales déficits de formación sustantiva en parte del mercado arbitral y riesgos institucionales de captura o influencia, factores que pueden amplificar la discrecionalidad y erosionar la predictibilidad; en consecuencia, la extensión a no signatarios es en abstracto legítima y útil, pero su calidad institucional depende decisivamente del diseño normativo, del rigor probatorio exigido, de la motivación cualificada y del contexto institucional en que se aplica.

Hasta mas vernos