Análisis de la distinción entre previsibilidad y probabilidad en la causalidad adecuada, con diferenciación funcional entre responsabilidad civil obligacional y extracontractual

  1. Introducción | 2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación | 3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional | 4. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil | 5. La probabilidad del resultado: alcances y funciones auxiliares | 6. La previsibilidad en la responsabilidad civil extracontractual | 7. Causalidad y reparación integral | 7. La irreductibilidad de la causalidad a previsibilidad o probabilidad | 8. Articulación sistemática de los criterios 9. Obligaciones de hacer complejas y servicios profesionales | 10. Síntesis 11. Conclusiones
  1. Introducción

La distinción entre previsibilidad y probabilidad del resultado suele formularse como una diferencia conceptual dentro del análisis de la causalidad adecuada en el juicio de responsabilidad civil. Sin embargo, tratarlas como categorías homogéneas y simétricas para toda la responsabilidad civil conduce a errores sistemáticos.

El problema no radica únicamente en diferenciar ambos conceptos, sino en determinar su función dentro de estructuras de imputación distintas en particular, resulta indispensable distinguir su operatividad en la responsabilidad civil y obligacional, y en la responsabilidad civil extracontractual, pues ambas responden a lógicas normativas diversas.

En la responsabilidad civil obligacional, el análisis parte de un programa previo de asignación de riesgos configurado por el contrato, mientras en la responsabilidad civil extracontractual, la imputación de reconstruirse a partir del hecho lesivo y generador y su conexión causal con el perjuicio. Esta diferencia no es de intensidad, si no de estructura, y condiciona el rol que desempeñan tanto la previsibilidad como la probabilidad en cada caso.

Como es evidente, esto comentarios se circunscriben a lo que ya una vez puse por escrito al respecto.[1]

2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación

La previsibilidad constituye un juicio normativo que cuestiona si una persona en determinadas circunstancias, actuando con la diligencia debida, debería haber considerado el daño producido como posible. No se trata de una previsión psicológica efectiva, si no de un estándar objetivo de anticipación conforme al deber de conducta que se espera del sujeto.

Este criterio no exige certeza ni frecuencia, si no la posibilidad razonable del resultado dañino, excluyendo únicamente aquellos supuestos que resultan radicalmente extraños o ajenos al contexto de la actuación. Su función consiste en delimitar el ámbito de riesgos que el derecho exige considerar, configurando así el contenido normativo de la conducta debida.

En consecuencia, la previsibilidad no describe lo que ocurre en la realidad fáctica, sino que define qué debería haber sido tomado en cuenta en las circunstancias concretas de la actuación jurídicamente relevante.

3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional

En la responsabilidad civil obligacional, la previsibilidad quiere una función medular. El contrato no sólo genera obligaciones, sino que se configure como un sistema normativo de asignación de riesgos, dentro del cual se determinan las consecuencias del incumplimiento. En tal contexto la previsibilidad cumple al menos una doble función, (i) Como criterio de imputación, conecta el daño con el incumplimiento; y (ii) Como regla de delimitación del quantum resarcitorio, al excluir, salvo supuestos agravados, los daños que no podrían razonablemente preverse al momento de contratar.

Ello implica que el daño resarcible queda definido dentro del marco de riesgos previsibles integrados en el programa contractual. En términos funcionales el contrato actúa como la matriz de causalidad jurídicamente relevante, determinando el espacio ex ante, como universo de consecuencias imputables.

La probabilidad del resultado, en este ámbito, y esto es muy importante hacerlo notar, carece de función estructurante, sino que su relevancia se limita a descartar resultados absolutamente anómalos, sin incidir en la delimitación principal del daño.

  1. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil

La comprensión de la regla de la previsibilidad de los daños, centrados al tiempo de contratar, en el derecho peruano, exige partir de los esfuerzos de reconstrucción ya desarrollados en sede nacional. En particular, resulta metodológicamente adecuado tomar como punto de referencia el desarrollo reciente de Ugarte[2], no solo porque constituye una de las elaboraciones más completas sobre el último párrafo del artículo 1321 del Código Civil, sino porque representa, dentro de la doctrina nacional contemporánea, uno de los intentos más logrados de devolver centralidad dogmática a una regla que durante largo tiempo fue leída de manera fragmentaria, insuficiente o relegada en su función sistemática. Lo mismo, hace repaso de los importantes aportes efectuados a su vez por Espinoza Espinoza y Fernandez Cruz.

El interés de este planteamiento no radica únicamente en su nivel de elaboración, sino en el hecho de que coincide con una idea que, en rigor, resulta dogmáticamente elemental y que se desprende de la propia estructura del derecho de obligaciones: en sede obligacional, la previsibilidad no puede ser entendida como un dato psicológico ni como mera anticipación del daño por el deudor, sino como una consecuencia directa de la estructura del contrato. En efecto, si el contrato es el instrumento mediante el cual se determinan las obligaciones y se asignan los riesgos entre las partes, resulta inevitable que también sea el parámetro que delimite el alcance del daño resarcible.

En ese sentido, más que una innovación conceptual en sentido estricto, lo que se advierte en este tipo de reconstrucciones, como la propuesta por Ugarte, es una coincidencia con una exigencia sistemática del propio derecho de contratos y obligaciones sujetas a este: la previsibilidad remite, en última instancia, a los intereses tutelados por el contrato y, por tanto, a los riesgos asumidos en la relación jurídica obligatoria. Bajo esta perspectiva, la previsibilidad no se configura como un juicio psicológico ni como un criterio empírico, sino como una regla normativa de delimitación del quantum respondeatur, estrechamente vinculada con la estructura del vínculo contractual y con la distribución de riesgos que este incorpora.

Este punto debe ser afirmado con claridad, porque permite ubicar correctamente el problema, donde la previsibilidad contractual no introduce una lógica ajena al sistema, sino que expresa una consecuencia necesaria del modo en que el derecho de obligaciones organiza la asignación de riesgos. Si ello es así, la dificultad no radica en la complejidad del concepto, sino en la forma en que ha sido abordado por la doctrina.

En esta misma línea de reconstrucción interna del sistema deben situarse también los aportes de Fernández Cruz[3] y Espinoza Espinoza[4], a su vez citados correctamente por Ugarte. Aunque sus posiciones no son coincidentes y responden a premisas distintas, ambos participan de un mismo esfuerzo por dotar de inteligibilidad, en clave nacional, al régimen de responsabilidad civil del Código Civil peruano. Fernández Cruz, en su evolución (que también es loable, pues no deja de repensar el problema), transita desde una crítica a la previsibilidad como límite, a la que llegó a calificar como un “dogma”, hasta su reconocimiento como criterio diferenciador entre regímenes; mientras que Espinoza Espinoza, desde la centralidad del principio de reparación integral, intenta ofrecer una construcción sistemática del fenómeno resarcitorio, incluso a costa de tensionar los límites normativos tradicionales.

Por ello, corresponde abordar estas posiciones como parte de un proceso doctrinal peruano interno que ha buscado, con distintos instrumentos conceptuales, explicar el funcionamiento del sistema peruano de responsabilidad civil. Lo que aquí se propone no es abandonar ese esfuerzo, sino continuarlo y perfeccionarlo, corrigiendo los puntos en los que la falta de diferenciación conceptual ha impedido alcanzar una formulación más rigurosa del problema.

En efecto, y si, se reconoce el valor de estos aportes, pero subsiste un problema estructural que atraviesa buena parte de la discusión nacional, cual es la falta de una diferenciación suficientemente clara, dentro del juicio de responsabilidad civil, entre el análisis de la causalidad y la función que cumple la previsibilidad en la delimitación del daño resarcible. Y para ello no podemos situarnos únicamente en la RCO, sino ampliar y comprender de lo que de ello se incide en la RCE. Todo esto lo vemos e integramos más adelante.

Esta ausencia de distinción ha dado lugar, en términos generales, a dos tendencias que, aunque divergentes en sus conclusiones, comparten un mismo déficit de base.

Por un lado, una aproximación que puede identificarse con la posición inicial de Fernández Cruz ha tendido a reducir el problema al plano de la causalidad, como si la extensión del daño indemnizable dependiera exclusivamente del nexo causal, bajo parámetros de adecuación o regularidad. En este enfoque, la previsibilidad pierde autonomía y queda absorbida por un análisis predominantemente fáctico, lo que conduce a una lectura en la que la delimitación del resarcimiento se agota en la verificación de la conexión causal.

Por otro lado, una aproximación representada por Espinoza Espinoza ha privilegiado el principio de reparación integral del daño, cuestionando los límites tradicionales del quantum respondeatur, entre ellos la previsibilidad contractual. Desde esta perspectiva, el carácter imprevisible del daño no constituye una razón suficiente para excluir su resarcimiento, en la medida en que el sistema debería tender a la reparación plena de la víctima. El resultado de este enfoque es una expansión del ámbito resarcitorio que, en los hechos, conduce a una progresiva desdiferenciación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.

A pesar de sus diferencias, las aproximaciones de ambos juristas comparten un mismo problema de fondo, y es que no diferencian con claridad, a mi juicio, los distintos planos que integran el juicio de responsabilidad civil. En particular, no distinguen entre el análisis de la relevancia causal que permite establecer si el daño puede ser jurídicamente reconducido al hecho o al incumplimiento, y la determinación de qué daños, entre los causalmente relevantes, deben integrar el resarcimiento. Esta confusión de planos impide comprender adecuadamente la función específica de la previsibilidad dentro del sistema.

Es precisamente en este punto donde el desarrollo reciente de la doctrina nacional en materia contractual, en manos de Ugarte, ha supuesto un avance relevante, al revalorizar la previsibilidad como regla de delimitación del quantum respondeatur y como elemento distintivo de la responsabilidad por inejecución de obligaciones frente a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, aun en esta reconstrucción, persiste la necesidad de una precisión adicional que permita ordenar con mayor rigor la arquitectura interna del sistema.

Esa precisión consiste en distinguir, de manera expresa y funcional, entre previsibilidad y probabilidad del resultado.

En efecto, dentro del juicio de responsabilidad civil, el análisis de la causalidad cumple una función propia e insustituible, cual es, determinar si el daño puede ser jurídicamente reconducido al hecho o al incumplimiento en términos causalmente relevantes. En este nivel, la referencia a la probabilidad del resultado cumple un rol auxiliar, en la medida en que permite apreciar si el daño aparece como una consecuencia regular o no inverosímil dentro del curso de los acontecimientos. Sin embargo, este análisis no agota la determinación del daño resarcible ni puede sustituir los criterios normativos de delimitación del este.

La previsibilidad, en cambio, cumple una función distinta. En la responsabilidad civil obligacional, no se orienta a determinar si el daño era probable, sino a delimitar el ámbito de riesgos que el contrato incorpora y, por tanto, el alcance del daño resarcible. En este sentido, la previsibilidad no sustituye el análisis de la causalidad ni lo redefine, sino que opera en un momento posterior, fijando los límites del quantum respondeatur conforme al programa de riesgos asumido al tiempo de contratar.

De este modo, lo probable y lo previsible no pertenecen al mismo plano analítico. La probabilidad se vincula con el análisis de la causalidad; la previsibilidad, con la delimitación normativa del daño resarcible en sede obligacional. Esta distinción permite explicar por qué el artículo 1321 del Código Civil no contiene una teoría de la causalidad, sino una regla sobre la extensión del resarcimiento, y por qué su función no puede ser comprendida si se le reduce a un criterio causal.

La introducción de esta distinción produce, además, varias ventajas sistemáticas relevantes. En primer lugar, evita la reducción de la responsabilidad civil obligacional a un problema exclusivamente causal, preservando la autonomía de los criterios normativos de delimitación del daño. En segundo lugar, impide la expansión ilimitada del resarcimiento en nombre de la reparación integral, al reconocer que no todo daño causalmente relevante es jurídicamente resarcible. En tercer lugar, permite articular de manera más precisa los distintos regímenes de responsabilidad civil en el Código Civil peruano, respetando sus diferencias estructurales.

Así entendida, la propuesta que aquí se formula no rompe con el esfuerzo de la doctrina nacional reciente, sino que se inserta en él y lo perfecciona. Si Ugarte ha contribuido a recuperar la centralidad de la previsibilidad contractual, y si Fernández Cruz y Espinoza Espinoza han participado, desde distintas perspectivas, en la construcción de una explicación nacional del sistema, el paso siguiente consiste en precisar con mayor rigor la estructura interna del juicio de responsabilidad civil. Esa precisión radica en reconocer que la causalidad y la previsibilidad cumplen funciones distintas, y que la distinción entre probabilidad y previsibilidad permite completar, en clave nacional, la reconstrucción dogmática del sistema.

La imputación en la RCE no depende de lo que el agente que daña previó, ni de la frecuencia empírica del resultado, sino de si el daño puede serr jurídicamente reconducido al hecho en virtud del nexo causal adecuado.

  1. La probabilidad del resultado: alcances y funciones auxiliares.

La probabilidad del resultado introduce un análisis empírico orientado a determinar si un daño podría ocurrir en el curso de determinados hechos o actividades este criterio permite distinguir entre resultados típicos y resultados excepcionales o atípicos.

Sin embargo, su función debe ser cuidadosamente delimitada. La probabilidad no constituye un criterio autónomo de imputación ni sustituye el análisis causal. Su rol es estrictamente instrumental y es qué se orienta a la valoración del nexo causal, pero no lo define.

Así mismo, la baja frecuencia de un resultado no excluye su relevancia jurídica. Un daño puede ser infrecuente y, sin embargo, resultar imputable si mantiene una conexión jurídicamente relevante con el hecho. Por ello la probabilidad no debe entenderse como un parámetro estadístico, sino como un indicador auxiliar de adecuación causal, cuyo valor reside en su capacidad de ilustrar la relación entre el hecho y el daño, sin sustituir el análisis jurídico correspondiente.

  1. La previsibilidad en la responsabilidad civil extracontractual

Es la responsabilidad civil extracontractual, la imputación no se apoya en un programa previo de riesgos, si no en la reconstrucción del vínculo entre el hecho y lesivo y el daño. En este ámbito, el criterio decisivo es la existencia de una conexión causal jurídicamente relevante.

La responsabilidad civil extracontractual no se rige por una regla de previsibilidad del daño como criterio de delimitación del resarcimiento, ni por un criterio de probabilidad entendido como frecuencia el resultado. En este ámbito, la imputación se estructura sobre la base de la existencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante, en términos de la causalidad adecuada, de modo que la previsibilidad no opera como regla limitativa del quantum respondeatur, hola a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil obligacional.

Ello se refleja en la propia sistemática del código civil, donde mientras en el régimen obligacional encontramos una regla específica sobre la extensión del daño en función a la previsibilidad, conforme al artículo 1321, en la responsabilidad civil extracontractual articulamos sobre una regla de causalidad, de acuerdo al artículo 1985, sin incorporar un criterio análogo de delimitación basado en la previsibilidad. Esta construcción ayuda a entender de manera lógica y sistemática el rol de la agresividad de causalidad en el derecho peruano y por qué las reglas en el código civil se han dispuesto de la manera en que allí figuran.

En consecuencia, tanto la previsibilidad como la probabilidad pierden en este ámbito todo carácter estructurante, ya que la primera no delimita el daño resarcible, y la segunda no define la imputación, limitándose esta última cumplir una función auxiliar en la valoración de la relevancia causal del resultado.

En consecuencia, la imputación en la responsabilidad civil extracontractual no depende de lo que el agente dañador previó ni de lo que ocurre con mayor frecuencia, sino de si el daño puede ser jurídicamente reconducido al hecho en virtud de un nexo causal relevante, en este caso, adecuado.

  1. Causalidad y reparación integral

una vez establecido el nexo causal jurídicamente relevante, esto es, la causa adecuada, opera la regla o principio de reparación integral del daño. Esto implica que todos los daños imputables deben ser resarcidos, sin que opere un límite basado en la previsibilidad.

No obstante, resulta fundamental distinguir entre el plano de la imputación y el del resarcimiento. La reparación integral no implica que todo daño producido deba ser indemnizado, sino únicamente aquellos que han sido previamente imputados de manera causal.

De este modo, la causalidad actúa como un filtro previo, mientras que el principio de reparación integral constituye una regla posterior. La confusión entre ambos planos podría conducir a error de sostener que la mera producción de un daño basta para su imputación, y ello no es en términos jurídicos científicamente correcto.

  1. La irreductibilidad de la causalidad a previsibilidad o probabilidad.

La causalidad jurídicamente relevante no puede ser reducida ni a la previsible ni a la probabilidad. En la responsabilidad civil extracontractual, la imputación no se determina por lo que la gente anticipó ni por la frecuencia empírica del resultado.

La referencia a la normalidad del resultado muy introduce un criterio autónomo de imputación, sino que funciona como un elemento auxiliar para valorar la conexión causal. En ningún caso sustituye el análisis jurídico el nexo limita la extensión de la reparación una vez establecida la imputación.

En consecuencia, la causalidad mantiene su autonomía conceptual, evitando su absorción por criterios normativos o empíricos que no capturan adecuadamente su función en el sistema de responsabilidad civil.

  1. Articulación sistemática de los criterios

La correcta articulación entre previsibilidad, probabilidad y causalidad exige reconocer su distinto ubicación funcional, y es que la previsibilidad del límite al riesgo en la responsabilidad obligacional, mientras que la probabilidad actúa como herramienta auxiliar del análisis, y la causalidad jurídicamente relevante constituye el verdadero criterio de imputación en la responsabilidad extracontractual.

Esta distinción permite evitar la confusión entre planos normativos y empíricos, preservando la coherencia interna del sistema de responsabilidad civil.

  1. Obligaciones de hacer complejas y servicios profesionales

Había dicho antes que me iba a referir posteriormente a ciertos criterios particulares. En las obligaciones de ser complejas, especialmente en los servicios profesionales de alta especialización, la previsibilidad se redefine a partir de estándares técnicos como la lex artis, protocolos y guías profesionales. En estos casos, el análisis de previsibilidad no se limita al contenido contractual, sino que se vincula con lo que un profesional diligente debía considerar conforme al estado de la técnica.

Así mismo, la complejidad de la prestación introduce una mayor variabilidad de resultados, lo que incrementa la relevancia descriptiva de la probabilidad. Sin embargo, esta no adquiere un rol normativo autónomo, sino que sigue operando como elemento auxiliar dentro del análisis causal.

Este régimen encuentra expresión normativa en el artículo 1762 del código civil peruano, que restringe la responsabilidad a supuestos de dolo o culpa inexcusable cuando la prestación implica problemas técnicos de especial dificultad. Ello evidencia que la complejidad de la actividad justifica una movilización del estándar de imputación, sin alterar la estructura conceptual del análisis. Un ejemplo típico lo constituyen los servicios médicos quirúrgicos (por supuesto no todos).

  1. Síntesis

La previsibilidad constituye un criterio normativo de delimitación del riesgo en la responsabilidad de obligacional, mientras que la probabilidad opera como herramienta auxiliar en el análisis causal. Por su parte, en la responsabilidad extracontractual, la imputación se rige por la causalidad jurídicamente relevante o adecuada, sin que la previsibilidad límite el daño ni la probabilidad sustituya al análisis causal.

No existe, por tanto, una fórmula única aplicable a toda la responsabilidad civil. La correcta comprensión del sistema exige distinguir entre el riesgo asumido en el contrato y el daño imputable es ésta contractual, preservando la autonomía conceptual de cada criterio y evitando su indebida superposición.

  1. Conclusiones

La distinción entre previsibilidad y probabilidad sólo resulta útil si se integra en la estructura correspondiente de cada régimen de responsabilidad. Su confusión conduce a la pérdida de precisión analítica y a la distorsión del análisis de imputación.

Una comprensión sistemática exige reconocer que la responsabilidad de obligacional se organiza en torno a la posibilidad del riesgo asumido, mientras que la responsabilidad extracontractual se articula en torno a la imputación causal del daño. Sólo desde esta diferenciación es posible mantener la coherencia del sistema y evitar la reducción de la causalidad criterios que no le son propios.

Imagen: Kateryna, Kosianenko, Ukraine, Paris, detalle, 2003.

Hasta mas vernos.

NOTAS: 

[1] Max Salazar Gallegos. La causalidad adecuada en la responsabilidad civil: un análisis jurídico y fáctico en el derecho peruano. En revista actualidad civil. Número 125. Noviembre 2024. Editorial instituto pacífico. Lima. Páginas 111 – 129

[2] Daniel Ugarte. La regla de la previsibilidad de los daños al tiempo de contratar como elemento distintivo de la responsabilidad por incumplimiento contractual en el Derecho peruano (*). En: Ius et Veritas 67. Lima. Diciembre de 2023. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/28141

[3] Gastón Fernández Cruz. Libro: Introducción a la responsabilidad civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2019. https://repositorio.pucp.edu.pe/items/c54c207d-d4b9-4fd4-8680-306236e58469

[4] Juan Espinoza Espinoza. Comentarios al artículo 1321 del CC. En: Nuevo Comentario del Código Civil Peruano. Tomo VIII. Instituto Pacífico. Lima, 2022.