Las obligaciones de garantía en el derecho de contratos peruano: límites estructurales y contraste con el modelo chileno
Antes que responsabilidad, el problema parece ser otro: ¿puede la autonomía privada crear una...
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Categoría: Derecho Contractual
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- Las obligaciones de garantía en el derecho de contratos peruano: límites estructurales y contraste con el modelo chileno
Antes que responsabilidad, el problema parece ser otro: ¿puede la autonomía privada crear una obligación que la ley no reconoce? La perspectiva dogmática | 2. La perspectiva judicial. 1. La perspectiva dogmática Las denominadas “obligaciones de garantía” son presentadas en ciertos desarrollos doctrinales, particularmente en el derecho comparado, como una categoría obligacional en la que el deudor no se compromete a desplegar una conducta diligente ni simplemente a obtener un resultado, sino a asegurar, a todo evento, la satisfacción del interés del acreedor o a asumir íntegramente un determinado riesgo, sobre lo que ya algo había adelantado aquí: Obligaciones de Seguridad, Deberes de Protección y Obligaciones de Garantía. Bajo esta construcción, el contenido de la obligación se define por la incondicionalidad de la prestación o por la asunción total del riesgo de su frustración, lo que conduce a considerar irrelevante la diligencia del deudor y, en algunos casos, incluso la concurrencia de causas ajenas como supuestos de exoneración. Sin embargo, esta caracterización no tiene reconocimiento normativo expreso en sistemas como el peruano, ni puede derivarse automáticamente de la ley. Se trata de una construcción doctrinal que, en su origen, responde a desarrollos específicos de otros ordenamientos, particularmente en el ámbito del derecho francés y alemán y que, en cuanto tal, no constituye fuente formal del derecho fuera de dichos sistemas. En consecuencia, su eventual recepción exige un análisis previo de compatibilidad con la estructura del derecho positivo nacional. Desde la perspectiva del derecho civil peruano, la admisibilidad de esta categoría enfrenta un primer obstáculo estructural: la determinación legal de las obligaciones. El Código Civil no solo reconoce a las obligaciones como vínculos jurídicos exigibles, sino que delimita sus elementos esenciales y su régimen jurídico dentro de un marco normativo definido. En este contexto, la obligación no se configura como una categoría enteramente abierta a la libre configuración o creación de las partes, sino como una institución jurídicamente tipificada en sus elementos estructurales, que se inserta en un sistema jurídico que establece sus condiciones de existencia, validez y eficacia, aun cuando se admita cierta flexibilidad en su contenido. Ello se vincula directamente con la teoría del acto jurídico. Para que una obligación sea jurídicamente reconocible, debe emanar de un acto válido, esto es, de una manifestación de voluntad que se ajuste a los elementos y límites establecidos por la ley. La autonomía privada, en consecuencia, no habilita a las partes a crear tipos obligacionales no previstos ni reconocidos por el ordenamiento, sino únicamente a configurar, dentro de esos márgenes, el contenido de relaciones jurídicas válidas. Pretender la existencia de una categoría autónoma de “obligación de garantía”, desligada de las estructuras reconocidas por la ley, implica atribuir a la voluntad privada una función creadora que excede su alcance normativo. En el derecho peruano, a diferencia de sistemas de mayor apertura interpretativa como el chileno[1], la estructura de la responsabilidad civil se caracteriza por un mayor grado de legalidad y determinación normativa. La responsabilidad no se configura como un mero efecto automático del contrato, sino como un sistema de imputación jurídicamente estructurado por la ley, cuyos elementos, daño, causalidad, factor de atribución, antijuridicidad e (imputabilidad), no se encuentran disponibles para la autonomía privada. En este contexto, no existe una tipología abierta de imputación que permita a las partes eliminar la culpa por acuerdo o sustituirla por una lógica pura de riesgo. Este dato es decisivo: la imputación jurídica no es disponible por las partes. Desde esta perspectiva, el principio de legalidad en la imputación adquiere un rol central. La responsabilidad civil no es simplemente una consecuencia del incumplimiento contractual, sino un régimen normativo autónomo que determina cuándo un daño debe ser jurídicamente atribuido a un sujeto. De ello se sigue que, si bien las partes pueden configurar el contenido de las prestaciones y distribuir riesgos económicos, no pueden redefinir los criterios jurídicos de imputación establecidos por el ordenamiento. La autonomía privada opera en el plano del contenido obligacional, pero no en el del juicio de imputación. Cuando se intenta trasladar al derecho peruano la noción de “obligaciones de garantía” desarrollada en otros sistemas, emergen fricciones estructurales. El primer conflicto se presenta en relación con el factor de atribución, pues la responsabilidad indemnizatoria no se activa por la sola frustración del resultado, sino que requiere de un criterio de imputación previsto normativamente, ya sea la culpa o el riesgo en supuestos tipificados, de modo que una cláusula contractual no puede crear nuevos factores de imputación, ni convertir el mero incumplimiento en un supuesto general de responsabilidad objetiva. El segundo punto de fricción se vincula con la antijuridicidad, cuya centralidad resulta ineludible desde una concepción estructural de la responsabilidad civil. No basta la mera frustración del interés contractual para justificar la imposición de un deber de resarcir, sino que se requiere una lesión jurídicamente relevante, esto es, una infracción al ordenamiento. En las denominadas obligaciones de garantía, el incumplimiento se identifica con la sola no obtención del resultado; sin embargo, dicha circunstancia no equivale automáticamente a un supuesto de ilicitud. Esta disociación evidencia la incompatibilidad entre una lógica de imputación basada exclusivamente en el riesgo asumido y la estructura normativa de la responsabilidad civil peruana. Ha de recordarse también que, en el Perú el código civil tampoco reconoce la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, que podría atenuar la exigencia esgrimida. Un tercer límite se encuentra en la indisponibilidad del régimen de responsabilidad civil. Aunque el contrato constituye fuente de obligaciones, y las partes pueden construirlo, no pueden alterar los criterios jurídicos de imputación del daño establecidos por el ordenamiento, ya que la responsabilidad civil responde a una lógica del sistema jurídico y no sólo al interés privado. En este sentido, la pretensión de establecer contractualmente una responsabilidad “a todo evento” no puede ser entendida como una simple configuración del contenido obligacional, sino como una alteración del régimen jurídico de imputación, lo que resulta incompatible con su naturaleza normativa y con su dimensión de orden público. A partir de lo anterior, resulta […]
[…] - Previsibilidad y probabilidad del resultado de la causalidad adecuada: diferenciación funcional entre responsabilidad civil obligacional y extracontractual
Análisis de la distinción entre previsibilidad y probabilidad en la causalidad adecuada, con diferenciación funcional entre responsabilidad civil obligacional y extracontractual Introducción | 2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación | 3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional | 4. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil | 5. La probabilidad del resultado: alcances y funciones auxiliares | 6. La previsibilidad en la responsabilidad civil extracontractual | 7. Causalidad y reparación integral | 8. La irreductibilidad de la causalidad a previsibilidad o probabilidad | 9. Articulación sistemática de los criterios 10. Obligaciones de hacer complejas y servicios profesionales | 11. Síntesis 12. Conclusiones Introducción La distinción entre previsibilidad y probabilidad del resultado suele formularse como una diferencia conceptual vinculada al análisis de la causalidad adecuada en el juicio de responsabilidad civil. Sin embargo, tratarlas como categorías homogéneas y simétricas para toda la responsabilidad civil (la proveniente de obligaciones pre constituidas y las que no) conduce a errores sistemáticos. El problema no radica únicamente en diferenciar ambos conceptos, sino en determinar su función dentro del juicio de responsabilidad civil. En particular, resulta indispensable distinguir su operatividad en la responsabilidad civil obligacional, y en la responsabilidad civil extracontractual, pues ambas responden a lógicas normativas diversas. En la responsabilidad civil obligacional, el análisis parte de un programa previo de asignación de riesgos configurado por el contrato, mientras en la responsabilidad civil extracontractual, el análisis debe reconstruirse a partir del hecho lesivo y generador y de su conexión causal con el perjuicio. Esta diferencia no es de intensidad, sino de estructura, y condiciona el rol que desempeñan tanto la previsibilidad como la probabilidad en cada caso. Como es evidente, esto comentarios se circunscriben a lo que ya una vez puse por escrito al respecto.[1] 2. La previsibilidad del daño como análisis normativo de anticipación La previsibilidad constituye un juicio normativo que consiste en determinar si una persona, en determinadas circunstancias, actuando con la diligencia debida, debería haber considerado el daño producido como posible. No se trata de una previsión psicológica efectiva, sino de un estándar objetivo de anticipación conforme al deber de conducta que se espera y es exigible del sujeto. Este criterio no exige certeza ni frecuencia, sino la posibilidad razonable del resultado dañino, excluyendo únicamente aquellos supuestos que resultan radicalmente extraños o ajenos al contexto de la actuación. Su función consiste en delimitar el ámbito de riesgos que el derecho exige considerar, configurando así el contenido normativo de la conducta debida. En consecuencia, la previsibilidad no describe lo que ocurre en la realidad fáctica, sino que define qué debería haber sido tomado en cuenta en las circunstancias concretas de la actuación jurídicamente relevante. 3. Función de la previsibilidad en la responsabilidad civil obligacional En la responsabilidad civil obligacional, la previsibilidad adquiere una función medular. El contrato no sólo genera obligaciones, sino que se configure como un sistema normativo de asignación de riesgos, dentro del cual se determinan las consecuencias del incumplimiento. En tal contexto la previsibilidad cumple al menos una doble función, (i) Como criterio de delimitación normativa del daño, determina el alcance del resarcimiento derivado del incumplimiento; y (ii) Como regla de delimitación del quantum resarcitorio, al excluir, salvo supuestos agravados, los daños que no podrían razonablemente preverse al momento de contratar. Ello implica que el daño resarcible queda definido dentro del marco de riesgos previsibles integrados en el programa contractual. En términos funcionales el contrato actúa como marco normativo de delimitación de los daños resarcibles, determinando el espacio ex ante, como universo de consecuencias imputables. La probabilidad del resultado, en este ámbito, y esto es muy importante hacerlo notar, carece de función estructurante, sino que su relevancia se limita a descartar resultados absolutamente anómalos, sin incidir en la delimitación principal del daño. Reconstrucción dogmática nacional de la previsibilidad contractual y precisión de su función dentro del juicio de responsabilidad civil La comprensión de la regla de la previsibilidad de los daños, centrados al tiempo de contratar, en el derecho peruano, exige partir de los esfuerzos de reconstrucción ya desarrollados en sede nacional. En particular, resulta metodológicamente adecuado tomar como punto de referencia el desarrollo reciente de Ugarte[2], no solo porque constituye una de las elaboraciones más completas sobre el último párrafo del artículo 1321 del Código Civil, sino porque representa, dentro de la doctrina nacional contemporánea, uno de los intentos más logrados de devolver centralidad dogmática a una regla que durante largo tiempo fue leída de manera fragmentaria, insuficiente o relegada en su función sistemática. Lo mismo, hace repaso de los importantes aportes efectuados a su vez por Espinoza Espinoza y Fernandez Cruz. El interés de este planteamiento no radica únicamente en su nivel de elaboración, sino en el hecho de que coincide con una idea que, en rigor, resulta dogmáticamente elemental y que se desprende de la propia estructura del derecho de obligaciones: en sede obligacional, la previsibilidad no puede ser entendida como un dato psicológico ni como mera anticipación del daño por el deudor, sino como una consecuencia directa de la estructura del contrato. En efecto, si el contrato es el instrumento mediante el cual se determinan las obligaciones y se asignan los riesgos entre las partes, resulta inevitable que también sea el parámetro que delimite el alcance del daño resarcible. En ese sentido, más que una innovación conceptual en sentido estricto, lo que se advierte en este tipo de reconstrucciones, como la propuesta por Ugarte, es una coincidencia con una exigencia sistemática del propio derecho de contratos y obligaciones sujetas a este: la previsibilidad remite, en última instancia, a los intereses tutelados por el contrato y, por tanto, a los riesgos asumidos en la relación jurídica obligatoria. Bajo esta perspectiva, la previsibilidad no se configura como un juicio psicológico ni como un criterio empírico, sino como una regla normativa de delimitación del quantum respondeatur, estrechamente vinculada con la estructura del vínculo contractual y con la distribución de riesgos que […]
[…] - La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24.
Imagen: Paul Klee | Maisons rouges et jaunes a tunis (detalle), 1914 La competencia orgánica en la Sociedad Anónima es exclusiva e indelegable, según el Bundesgerichtshof (BGH). Alcances del § 112 AktG, según la sentencia II ZR 152/24. 1.Introducción: La sentencia del Bundesgerichtshof (II ZR 152/24) del 02 de diciembre de 2025[1] no es un caso más sobre conflicto de intereses entre gestores o terceras partes, sino que se configura como una decisión judicial sobre arquitectura institucional societaria elemental pero no menos importante. Su relevancia se asienta en la afirmación de un principio básico legal corporativo, y es que cuando la ley mercantil -por esencia especial- asigna competencia representativa orgánica exclusiva a un órgano societario, esa competencia es estructuralmente indelegable. Y esto por supuesto tiene que ver con un tema que ya hemos tocado antes respecto a ese principio de competencia societaria en una anterior entrada: Separación Orgánica de Competencias en Sociedades. El problema no trata de si existió conflicto de interés concreto, sino si es que la competencia representativa atribuida por ley puede ser desplazada mediante un acuerdo interno. 2.El caso: Este se origina al interior de un procedimiento de insolvencia. El administrador concursal de una sociedad anónima alemana (Aktiengesellschaft) impugnó una garantía otorgada a favor de un director ejecutivo de la sociedad, miembro del Vorstand. La base de la impugnación fue que aquel director había pignorado actuando a nombre de la sociedad un seguro destinado a financiar su propia pensión. Esa garantía, además, le otorgaba prioridad en el pago frente a los demás acreedores. Cuando se impugnó la validez del contrato suscrito por el director, el problema central fue que, para conocer si el director podía representar a la sociedad de manera válida y por tanto vinculante, el administrador concursal tuvo que iniciar un litigio, porque esa autorización no era visible de forma externa, es decir, no se encontraba en el registro ni formaba parte de las atribuciones propias de quien había suscrito el acto por tanto no había presunción posible. Inicialmente, se argumentó que al haber aprobado internamente el negocio autorizado al director, todo se encontraba en orden. Sin embargo, el tribunal superior rechazó esa lógica, ya que la ley exigía que la representación fuera clara sin depender de documentación interna. Los costos transaccionales se materializaron en tiempo, dinero y obviamente el litigio, porque el tercero tuvo que demandar para esclarecer si esa representación era o no válida. El consejo de supervisión[2] (Aufsichtsrat), había aprobado previamente el contenido de dicho negocio jurídico y autorizado a ese mismo director -el favorecido- a celebrarlo, incluso liberándolo de la prohibición de autocontratación prevista en el § 181 del código civil alemán (BGB) que dispone lo siguiente: “un representante no puede celebrar en nombre de representado un negocio jurídico consigo mismo en nombre propio, salvo autorización” – Esto último ha de compararse con el artículo 166 del código civil peruano. Interpuesta la demanda, la discusión parecía en apariencia una cuestión clásica de conflicto de intereses. Sin embargo, el núcleo del problema era otro, ¿Puede el órgano al que la ley atribuye competencia representativa exclusiva transferir esa competencia al órgano que la norma ha excluido? La norma decisiva es el artículo § 112 Satz 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (Aktiengesetz – AktG): “la sociedad es representada frente a los miembros del directorio por el consejo de supervisión.” Recordemos aquí que las sociedades anónimas alemanas se encuentran construidas con un modelo dual, un órgano de gestión (Vorstand) y uno de supervisión (Aufsichtsrat). La regla general de representación en la sociedad anónima corresponde al directorio conforme el artículo § 78 Abs. 1 AktG, que dice el directorio representa a la sociedad judicial y extrajudicialmente. El artículo § 112 de la misma norma constituye una excepción estructural a esa regla general, y es que cuando la sociedad celebra un negocio jurídico con uno de los miembros de su directorio, el directorio queda excluido como órgano de representativo y la competencia pasa al consejo de supervisión. El tribunal de apelación había considerado válida la prenda bajo el argumento funcional de que el consejo había fijado íntegramente el contenido del acto jurídico, es decir, el contrato pignoraticio, y el director solo ejecutó lo ya decidido y no existía por tanto margen discrecional de este último, por tanto, el riesgo de conflicto de intereses no se encontraría presente. Pues bien, el Bundesgerichtshof (BGH, el Tribunal Supremo de la República) rechazó ese razonamiento por una razón decisiva, y es que la regla de derecho contenido en el artículo § 112 AktG, no constituye una norma que dependa de la existencia de un conflicto concreto, sino que se trata de una atribución orgánica tipificada como tal. Dice el Tribunal: “Der Aufsichtsrat kann nicht durch Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds selbst zu einem in allen Punkten festgelegten Rechtsgeschäft zwischen der Aktiengesellschaft und diesem Vorstandsmitglied und dessen Befreiung von den Be-schränkungen des § 181 1. Alternative BGB die Kompetenzzuweisung in § 112 AktG außer Kraft setzen.” “El consejo de supervisión no puede mediante el otorgamiento de poder a un miembro del directorio para celebrar un negocio jurídico fijado en todos sus extremos entre la sociedad anónima y dicho miembro del directorio, ni mediante su liberación de las restricciones del § 181 primera alternativa del BGB, dejar sin efecto la atribución de competencia contenía en el § 112 AktG.” La sentencia afirma que la determinación del órgano competente no puede depender de circunstancias internas inaccesibles al tráfico jurídico. Debe poder saberse de manera inequívoca y sin necesidad de investigaciones adicionales, qué órgano está facultado para representar a la sociedad. El tribunal enfatiza que el § 112 AktG opera mediante tipificación objetiva, no mediante un análisis casuístico del conflicto concreto. El significado operativo de tipificación en el razonamiento del BGH consiste en desplazar el examen individualizado caso por caso, por una regla abstracta que asegura previsibilidad y evita que la validez dependa de valoraciones ad hoc. Así, señala que: “Im Einklang mit der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers betont der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, […]
[…] - No Signatarios, Acto Jurídico y jurisdicción arbitral, ¿hay un problema Estructural en el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071)?
No Signatarios, acto jurídico y jurisdicción arbitral: ¿Hay un problema estructural en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. 1071? Análisis institucional, dogmático y comparado del Artículo 14 del D. Leg. 1071: extensión del convenio arbitral a no signatarios. Sumilla: El trabajo examina críticamente el artículo 14 del Decreto Legislativo 1071 – Ley de Arbitraje del Perú, que permite extender el convenio arbitral a sujetos no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse de su participación activa y determinante en el contrato o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este. Desde una perspectiva institucional, dogmática y comparada, el estudio sostiene que dicha disposición no elimina el principio de consentimiento arbitral, sino que introduce una técnica normativa de imputación del consentimiento basada en conductas concluyentes. Sin embargo, la amplitud del estándar legal y la ausencia de criterios interpretativos uniformes pueden generar amplios márgenes de discrecionalidad en la determinación de la jurisdicción arbitral. A partir del análisis del sistema arbitral internacional y del derecho comparado —especialmente la práctica desarrollada en Francia, Estados Unidos, Inglaterra y España— el trabajo concluye que la figura de los no signatarios es funcionalmente legítima, pero requiere ajustes normativos que refuercen el estándar probatorio, las garantías procesales del tercero incorporado y la motivación de la decisión arbitral. En esa línea, se propone una reforma limitada del artículo 14 destinada a reducir el riesgo de extensiones arbitrarias sin afectar la coherencia del sistema con la UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration ni la eficiencia del arbitraje en estructuras contractuales complejas. Abstract This paper critically examines Article 14 of the Peruvian Arbitration Law – Legislative Decree No. 1071, which allows the extension of an arbitration agreement to non-signatories when their consent may be inferred from their active and decisive participation in the negotiation, execution or termination of the contract, or when they seek to derive rights or benefits from it. From an institutional, doctrinal and comparative perspective, the article argues that the provision does not eliminate the principle of arbitral consent but rather introduces a normative mechanism that imputes consent based on conclusive conduct. Nevertheless, the breadth of the statutory standard and the absence of consistent interpretative criteria may generate significant discretion in the determination of arbitral jurisdiction. Drawing on international arbitration practice and comparative law—particularly developments in France, the United States, England and Spain—the paper concludes that the extension of arbitration agreements to non-signatories is functionally legitimate but requires calibrated safeguards. It therefore proposes a limited reform of Article 14 aimed at strengthening the evidentiary threshold, reinforcing procedural guarantees for the non-signatory party and requiring reasoned decisions, while preserving the coherence of the Peruvian framework with the principles of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration and the effectiveness of arbitration in complex contractual structures. Palabras clave: Arbitraje comercial | Convenio arbitral | No signatarios | Consentimiento arbitral | Jurisdicción arbitral | Extensión del convenio arbitral Keywords: Commercial arbitration | Arbitration agreement | Non signatories | Arbitral consent | Arbitral jurisdiction | Extension of the arbitration agreement Índice temático: I. Introducción: extensión del convenio arbitral y el problema de los no signatarios II. Plano dogmático: consentimiento arbitral e imputación de la manifestación de voluntad III. La Ley Modelo UNCITRAL y la singularidad normativa del artículo 14 del D. Leg. 1071 IV. Evaluación institucional del artículo 14: eficiencia del sistema y riesgos de discrecionalidad V. Alternativas regulatorias frente al artículo 14: derogación, mantenimiento o reforma VI. Práctica arbitral y control judicial limitado del laudo VII. Conclusión institucional y criterios para una reforma correctiva VIII. Propuesta de modificación del artículo 14 del D. Leg. 1071 IX. Derecho comparado sobre la extensión del convenio arbitral a no signatarios X. Conclusiones I.Introducción: extensión del convenio arbitral y el problema de los no signatarios El presente comentario reabre el debate sobre el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana, que permite extender el convenio arbitral a sujetos no signatarios cuando su consentimiento puede inferirse de su participación activa y determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, o cuando pretenden derivar derechos o beneficios de este. La cuestión central radica en determinar si esta técnica normativa de extensión del convenio arbitral plantea un problema estructural en la imputación del consentimiento. Nos parece evidente que la noción de «participación activa y determinante» que utiliza la ley constituye un estándar abierto cuyo contenido no ha sido institucionalmente precisado, lo que introduce un amplio margen interpretativo en manos de los tribunales arbitrales y amplia el espacio de discrecionalidad en la determinación de la jurisdicción arbitral. Habrá que recordar que el arbitraje no genera jurisprudencia vinculante ni precedentes obligatorios (y en la aplastante mayoría de los casos los laudos tampoco son públicos), lo que dificulta la consolidación de criterios interpretativos uniformes y estables sobre el art. 14, LGA, y, por ende, esta cuestión podría transcurrir por nulidades judiciales, pero, la curia está impedida de abocarse al tema sustantivo. De esta manera, el control judicial de un laudo se limita a causales de anulación taxativas, porque dicho control no permite revisión del fondo de una controversia, lo que reduce la posibilidad de esa uniformización que citábamos sobre la extensión del convenio arbitral. El debate sobre los no signatarios constituye uno de los problemas estructurales que se verifica en el arbitraje contemporáneo, dado que enfrenta dos principios fundamentales del sistema: (i) el consentimiento arbitral (si no se ha prestado, el convenio no habría de resultar oponible al sujeto), y (ii) la eficacia del arbitraje en estructuras contractuales complejas. Sobre la posible lectura y modificación del artículo comentado pueden identificarse por lo menos tres posiciones: Mantener la norma tal como está. Derogarla (en nombre o defensa de la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada, con referencia conceptual al enfoque tipo Salomon v. Salomon. Mantenerla, pero corregir abusos y defectos prácticos (deep pocket, problemas de notificación, debido proceso, desconocimiento teórico, etc.) El problema es estructuralmente profundo, pues el artículo 14 permite imputar consentimiento arbitral a partir de conductas materiales, lo que traslada el debate al terreno de la teoría del acto jurídico -y lo […]
[…] - ARBITRABILIDAD SOCIETARIA P. II – arbitraje societario
Imagen: Pintura, «Calle de pueblo en invierno», Gabriele Münster, (detalle). ARBITRABILIDAD SOCIETARIA II -arbitraje societario Introducción. En una entrada anterior (https://www.maxsalazarg.com/arbitrabilidad-societaria-parte-i-el-orden-publico-societario-ops-o-el-nucleo-estructural-indisponible-de-la-lex-societatis-con-efectos-erga-omnes/) conversamos sobre este mismo tema enfocándonos en algunos conceptos específicos. De plano hicimos mención acerca del orden público societario (OPS) como aquel núcleo duro de reglas especiales e imperativas aplicables al fenómeno corporativo societario, Kernbereich des Gesellschaftsrechts, normas inderogables de estructura, de una categoría funcionalmente distinta del orden público ordinario[1]. El OPS, No solo implique interactividad, sino que se constituye como la estructura misma del sistema que sostiene y hace reconocible a la institución jurídica societaria como ente válido en el tráfico mercantil frente a terceros. Así, el OPS No protege únicamente a los socios sino también a los stakeholders. El orden público societario no se constituye simplemente como un límite negativo a la autonomía privada como ocurre en el campo civil, sino que se construye como un marco positivo de configuración institucional de la organización corporativa societaria, donde debe entenderse que en el campo civil el orden público prohíbe mientras que en el societario este construye y condiciona la existencia del ente y las relaciones con terceros. Tomando esto en cuenta la arbitrariedad societaria no puede ser absoluta ni acrítica, sino que exige una delimitación quirúrgica o matica respecto de lo que es disponible de lo que no lo es. También mencionamos la capa sustantiva respecto a la capa formal de dicho orden público, a la vez que explicamos ideas esenciales alrededor de las corporaciones como el hecho de que aquellas no constituyen bienes a efectos de poder entender y aplicar e identificar tal orden público, simplificando la materia en aquella cuestión que identifica a las sociedades como relaciones jurídicas de organización con fines relacionales y no como relaciones jurídicas de intercambio. Esta última cuestión aleja el criterio único contractual de la idea institucional y sus contornos propios. Dicho de otro modo, dado que las sociedades no constituyen bienes no pueden ser tratadas desde el punto de vista dogmático como objetos de intercambio, si no como sujetos organizativos o centros de imputación normativa, lo que nuestro medio conocemos como sujetos de derechos o subjetividades jurídicas. En el mismo sentido, la idea del contrato, yo creo más cercana a acto jurídico societario, una cuestión sobre la cual poco o nada ha dilucidado la lotería nacional, podría tratar de explicar la relación jurídica primigenia o el inicio de dicha relación jurídica para sostener la sociedad, pero aquello difícilmente explica la subjetividad a la que hacíamos mención, como tampoco a la personalidad jurídica, la oponibilidad erga omnes, la organicidad, la sujeción al control público, la tipicidad societaria y otros efectos públicos, sobre todo los registrales y además aquellos de carácter constitutivo. En consecuencia, nosotros concordamos con que el derecho societario pertenece fundamentalmente el derecho de organización y no al derecho de obligaciones y es justamente aquello lo que lo diferencia de manera estructural de las relaciones y contratos de intercambio. Finalmente hicimos mención a determinados filtros esenciales que identifican al OPS, Y que por tanto operativa izan la distinción entre materia de disponibles e indisponibles, arbitrales de las no arbitrales, y del ámbito organizativo versus el ámbito obligacional. Estos no son meramente descriptivos, sino que constituyen instrumentos de calificación jurídica para decidir si una materia pertenece al núcleo estructural o al ámbito de libre imposición. En la práctica esto último ayuda a resolver ex ante lo que un tribunal arbitral pues decidir respeto a una sociedad, esto es, su competencia, a la vez que de manera ex post ayuda al control judicial del laudo. Lo ideal es que este último no sea anulable, evitando los arbitrajes patológicos. La “arbitralidad”, ¿qué es? Esta cuestión se deduce también de lo expuesto antes, pero vale la pena clarificarla al máximo, y es que se refiere a la determinación de qué materias pueden ser sometidas válidamente a arbitraje, O que el estado permite sustraer de su jurisdicción confiar a jueces (árbitros) privados. Esto es, el universo de conflictos de interés y cuestiones litigiosas (no son lo mismo en esencia, pues una cuestión podría ser zanjada en un arbitraje sin necesidad que exista necesariamente conflicto entre socios, como es el caso de la convocatoria a junta de accionistas, por ejemplo. No necesariamente lo que debe resolver y cerrar la jurisdicción arbitral ha de tener tinte litigioso, pues existen cuestiones de carácter estructural organizacional o funcional, piense también por ejemplo en un deadlock, que podrían ser resueltos a través de dicha jurisdicción, sin oposición bilateral clásica) intra societarias que pueden ser materia de modulación en un proceso arbitral por parte de un tribunal arbitral conformado por uno o más árbitros. El arbitraje ah de poder constituirse como una figura integradora, de recomposición organizativa y no puramente contenciosa. No ha de verse al arbitraje como una situación procesalista de carácter estrecha, si no como una vía institucional funcional. La determinación de la arbitrabilidad implica límites objetivos (por razón de la materia) y subjetivos (por razón de las partes), y que se distingue de la validez del convenio arbitral: una cláusula puede ser válida pero ineficaz y/o inoponible o parcialmente nula si la materia es inarbitrable. En materia societaria los límites subjetivos resultan o pueden resultar altamente conflictivos porque involucran a socios actuales y futuros, socios que no votaron o votaron en contra de la decisión, gestores societarios activos y cesantes, terceros involucrados, acreedores, el propio Estado, órganos de control, entre otros. Y por supuesto que los límites objetivos no resultan arbitrarios, sino que se encuentran anclados en el orden público, las materias indisponibles, las funciones públicas indelegables, los efectos erga omnes, los controles públicos registrales, etc. La cuestión del arbitrabilidad es un presupuesto de competencia del tribunal arbitral y no un mero problema de eficacia o ingeniería contractual. La determinación de aquello no es nada baladí, y, muy por el contrario, tiene una importancia gravitante de cara a la posibilidad de que una de las partes cuestione el laudo (ya sea porque pueda o deba hacerlo) y […]
[…] - Arbitrabilidad Societaria – Parte I: El Orden Público Societario (OPS) o el núcleo estructural indisponible de la lex societatis con efectos erga omnes.
Imagne: Portrait of Elisabeth Lederer (detail), G. Klimt Arbitrabilidad Societaria – Parte I: El Orden Público Societario (OPS) o el núcleo estructural indisponible de la lex societatis con efectos erga omnes. Introducción Las líneas a continuación se abocan a la comprensión de un tema esencial en materia societaria: El orden público societario (OPS) que se dice del núcleo duro indisponible de la ley societaria y sus efectos erga omnes. Dilucidar lo que debe entenderse por tal concepto no sólo favorece los límites de la regulación interna basada en la autonomía de la voluntad privada -la libertad de construcción de una organización corporativa-, sino que fomenta los arbitrajes sobre la materia en la medida que determina los aspectos que sobre la misma no se encuentran sujetos a dicha autonomía privada, por ser de materia indisponible, y, por ende, no arbitrables, frente a aquello que sí se considera de libre disposición en las relaciones jurídicas de orden societario corporativo (y de otras construcciones jurídicas organizativas paralelas). La comprensión del OPS implica forzosamente entender qué es y cómo funciona una sociedad y las relaciones internas y externas que aquella supone e impone (el orden imperativo mínimo e indispensable que la mantiene estructuralmente cohesionada y la relaciona válidamente con terceros). En estas pocas líneas vamos a comprobar cómo es que su pleno entendimiento permite arbitrar libremente sobre aspectos fundamentales de las relaciones jurídicas societarias, al mismo tiempo que descartamos aspectos que nos llevarán de manera indefectible a situaciones de inoperatividad que debemos evitar en la solución de los conflictos alrededor de la institución jurídica societaria en sede arbitral. La idea central parte de entender y reconocer que existe una capa de atribución normativa inescindible, indispensable y obligatoria que genera protección a derechos mínimos propios al interior de la relación jurídica societaria[1] y los ajenos respecto de las relaciones jurídicas establecidas con terceros merced estos vehículos[2], es decir, el alcance de las relaciones que se construyen dentro y fuera de dicha institución, identificados con los derechos de shareholders y managers[3], como los de los stakeholders[4]. Todos estos suelen ingresar libremente a la relación jurídica de orden interno o externo en su caso, pero a su vez protegidos por una regulación especial -societaria- que permite que esas relaciones no solo existan y se reconozcan como tales, sino que se protejan particularmente de cara a la seguridad jurídica y la del tráfico. La importancia del tema viene dispuesta por la idea fundamental de que solo se someten a arbitraje materias de libre disposición y que la ley autorice (art. 2, D. Leg. N°1071), y porque, además, las reglas de derecho aplicables marcan distancia expresa sobre ciertos aspectos no dirimibles o arbitrables (TERCERA Disposición Modificatoria del D. Leg. N° 1071, y art. 48, LGS). Las sociedades regulares y formales actúan en la comunidad merced ciertos resguardos regulatorios que les son inherentes y que vienen impuestos de manera indefectible, sobre los cuales no cualquiera puede pronunciarse. Estas concepciones, como bien se puede suponer, son aplicables en general a cualquier tipo corporativo (SEXTA Disposición Complementaria, D. Leg. N° 1071), aun cuando verificamos que nada de aquello se halle regulado de manera expresa en las leyes sobre la materia[5], aun cuando se infieren de las mismas, y que fluyen con meridiana claridad de las normas que los reconocen y encausan su inscripción en el registro o generan publicidad registral[6]. Nociones elementales: a.Las sociedades no son bienes, sino sujetos. Las ideas más elementales y que conciernen a las instituciones bajo estudio —es decir, las sociedades— son las que mayor claridad deben ofrecer antes de cualquier aproximación sobre la materia arbitral a efectos de distinguirlas de otras que nos lleven por cauces inapropiados. Un entendimiento adecuado sobre el particular nos llevará a soluciones óptimas, mientras que la confusión nos llevará a transitar caminos ineficientes[7]. La primera noción que ha de suscitarse de manera prístina es aquella que corresponde a que, sea cual fuere la teoría que adoptemos respecto a la naturaleza jurídica de una sociedad -contractual, institucional, o aun mixta-, una idea que no la encontramos necesariamente plasmada en la legislación vigente, o de cualquier otra corporación[8], siempre se debe recordar y entender que estamos frente a un vehículo jurídico utilizado para la viabilidad de un interés lícito y valioso, para la satisfacción de intereses -en este caso me referiré únicamente a los privados-, que se crea mediante un acto jurídico unilateral o plurilateral, que se manifiesta como una relación jurídica de organización ordenada (interna) y típica, aceptada y regulada por el Estado, que funciona de manera instrumental, relacional y transaccional con terceros (relaciones externas-stakeholders) ajenos a la relación jurídica interna (shareholders, members, y managers, directors y officers). Las sociedades se constituyen y se configuran entonces como vehículos jurídicos a través de los que se estructuran relaciones de organización interna (lo que son, que hace referencia a su estructura y órganos de gobierno), y con carácter y vocación relacional – transaccional externo (lo que hacen), para el cumplimiento de determinados intereses (su fin), donde los últimos son un reflejo de la función económica que desempeñan. Bajo esta última idea es que se compone la base del derecho societario, como ayuda a la función instrumental, cuya meta es hacer funcional esas relaciones jurídicas, planteando reglas que las armonicen y mantengan la cohesión del vehículo -lo organizan y estabilizan-, así como se garanticen derechos y obligaciones mínimos indispensables para que los involucrados o interesados confíen en la institución -como bien jurídico protegido- y las transacciones dentro y fuera de aquel funcionen. Para que dicho propósito se cumpla, dichas reglas no han de poder ser disponibles, y se constituyen entonces como el OPS, que como se entiende, no es accesorio, sino condicionante para que el sistema corporativo funcione. Reitero, esto mismo ocurre con cualquier otro tipo de organización corporativa. b. Las sociedades no son relaciones de intercambio, sino de organización. Las sociedades per se —en lo que dice de sus socios o miembros— no se identifican entonces con una relación de intercambio, o con […]
[…] - Nuevamente sobre el plazo de convocatoria de la junta general obligatoria anual y su naturaleza
Imagen: Emil Nolde, Landscape, (detalle) 1924 Nuevamente sobre el plazo de convocatoria de la junta general obligatoria anual y su naturaleza. Introducción: En una anterior entrada me refería a este mismo tema, ver aquí: https://www.maxsalazarg.com/limites-al-control-registral-sobre-la-junta-general-de-accionistas-o-cuando-agenda-competencia-y-tipologia-se-formalizan-indebidamente-analisis-de-la-resolucion-1611-2021-sunarp-tr/. Sabemos que en otras legislaciones la cuestión no admite discusión, y que las juntas, sean ordinarias o extraordinarias no diferencian entre sí[1], y que la tendencia es justamente a eso, ya que se trata de un órgano corporativo que cumple determinadas funciones con competencia implícita, la idea es funcional y orgánica competencial, no formalista y rígida burocratizada. No se trata de que existan órganos diferenciados u órganos distintos o dos regímenes ontológicos respecto a un mismo órgano societario, existe una sola junta general con distintas funciones periódicas dentro de determinada ventana temporal[2]. La funcionalidad de comprender a una junta obligatoria anual es (i) poner en relevancia a ciertos temas y que estarían aunados a determinada periodicidad, v.gr. el ejercicio económico anual, el pago de impuestos, la aplicación de utilidades y la presentación de información a las autoridades fiscalizadoras, y que deberían ser conocidos por los socios, respecto de los cuales se suele informar a entidades públicas y privadas como tenemos dicho. La obligatoriedad atribuida genera un incentivo básicamente aunado a la responsabilidad civil y fiduciaria de los gestores societarios, pues es evidente que, si no cumples con convocar en la periodicidad que señala la ley como mandatoria, incurres en aquella, al mismo tiempo que, (ii) se pretende incentivar a los socios para que asistan y se informen convenientemente de aquello. Los conceptos centrales que hemos sostenido son 2: Convertir el contenido de la agenda en un criterio para tipificar una junta como obligatoria anual no sería correcto, pues el mero hecho de tratar temas contenidos en el artículo 114 de la LGS automáticamente exigiría el respeto del plazo ampliado de convocatoria a 10 días conforme al artículo 116 de la misma norma. Ejemplos tan elementales como el hecho de que la realización de una junta obligatoria que no al no trate todos los temas, o no se llegue a un acuerdo sobre alguno de los temas, exija que posteriormente se cite a una nueva junta obligatoria anual es claramente contradictorio. Exigir un plazo ampliado como condición sine qua non para la validez de una junta que aborda los temas del artículo 114 de la LGS, Incluso fuera del periodo legal del primer trimestre anual -que es cuando debería haber sido convocada y realizada-, resulta en una condición excesivo y formalista que corre directamente en contrario a la dinámica mercantil, transformando una regla de derecho dirigida a garantizar transparencia y orden en un requisito de validez estructural que la ley no prevé ni persigue. Principios y criterios de orden corporativo relacionados a los órganos: a. La unidad del órgano, y por ende de la junta general de accionistas: la junta general de accionistas es un único órgano, no hay 2 de aquellos ni tampoco otro que se le asemeje. La naturaleza jurídica este órgano no se modifica en función al contenido de la agenda que se deba tratar en cada caso, no su capacidad ni competencia, según quiera entenderse. b. La LGS peruana actual abandonó la clasificación bipartita de junta ordinaria versus junta extraordinaria, de tal manera que hoy reconoce a la junta general de accionistas como única, la cuestión distinta es aquella que tiene que ver con lo que ya veníamos comentando respecto a aquí se puede y debe convocarse a una junta general obligatoria anual, en virtud de los fines también ya mencionados; lo que no deja como rol secundario ni trasmuta al órgano en uno distinto respecto de otras juntas generales de accionistas también perfectamente válidas según lo estipule la propia ley, el estatuto social o el interés de la sociedad propiamente dicha. No considero jurídicamente admisible desde la eficiencia tipificar una junta de accionistas en función de lo que se trate, propiamente de las materias, si no en función de criterios objetivos, cuáles pueden ser los plazos legales y estatutarios previamente estipulados, y que para el caso de autos la ley efectivamente impone. c)Naturaleza del Régimen de anticipo de la convocatoria, La LGS establece un plazo mínimo de antelación de 10 días para convocar a la junta obligatoria anual; no obstante, dicho plazo no se encuentra concebido como un requisito sustantivo de validez general y móvil asociado a los temas determinados por el artículo 114 de la LGS, sino como una exigencia procedimental reforzada para la junta anula dentro de su ventana legal, cuyo fundamento no se reproduce automáticamente en juntas posteriores. La función del plazo de 10 días resulta en una garantía de transparencia y derecho de información de los accionistas, ligados a un contexto temporal y funcional no solo de la sociedad sino respecto de terceros como lo hemos explicado líneas atrás. d) Flexibilidad temática de la junta general de accionistas el artículo 114 de la LG vs de ninguna manera tipifica los temas que allí considera como exclusivos y únicos de la junta obligatoria anual, simplemente los determina como su objeto, dada su importancia y temporalidad. Aun así, la ley no establece que ellos deban ser tratados únicamente en dicha oportunidad nique se constriñan a ese tipo de junta como tampoco existe la prohibición de tratarlos en otras juntas válidamente constituidas (este último un argumento harto manido por el tribunal registral y que yo he criticado en reiteradas oportunidades, del que inexplicablemente ace uso de manera acomodaticia). De esta manera, la propia ley permite que temas como la aprobación de los estados financieros, distribución o no de utilidades en forma de dividendos, o su aplicación a determinados regímenes, el pronunciamiento sobre la gestión social, la designación de auditores, todos ellos, nótese, extra registrales, y la elección de los miembros del directorio (único tema registral y por ende, sujeto a control), Puedan ser abordados en juntas fuera del primer trimestre del año, siempre que se cumplan con los requisitos de convocatoria e información y demás establecidos por ley. Los temas para […]
[…] - Cuando la corte resuelve sin construir doctrina: daño moral y causalidad adecuada en la casación número 4760–2021, Piura, del 01/08/2025
Imagen: Marc Chagall – /detalle de/ Rider on green horse at the circus (1979-1980) Cuando la corte resuelve sin construir doctrina: daño moral y causalidad adecuada en la casación número 4760 – 2021, Piura, del 01/08/2025 La casación señalada confirma una indemnización derivada de responsabilidad contractual, pero evidencia serias debilidades dogmáticas, ausencia de un verdadero análisis de culpa, desatención al estándar del artículo 1332 del código civil, exclusión errónea del daño moral en personas jurídicas, confusión entre daño y afectación a la capacidad crediticia, y un uso impreciso de la causalidad adecuada. Es un ejemplo de como un fallo puede ser correcto en el resultado, pero erróneo en la construcción sistemática del derecho de la responsabilidad civil. Introducción al caso: El día de hoy (08.01.25) se ha publicado, entre otras, la CASACIÓN N° 4760-2021 PIURA, sobre INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, sentencia fechada en Lima, el 01 de agosto de 2025 (Cuaderno de casaciones, página 288 y ss.). Se trata de una demanda Interpuesta por una empresa garante, sustentada en la inejecución de obligaciones contractuales, dónde se reclama resarcimiento por daño emergente, lucro cesante y daño moral, más intereses. La Sentencia consigna: “e) La Resolución de Gerencia General N° 287-2013-MP-FNGG estableció el incumplimiento del Consorcio Selvático. Según el art. 1321 del Código Civil, existe responsabilidad contractual y se reclama indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral, al haber dolo o culpa grave del Consorcio”. Hasta aquí, se plantea correctamente el incumplimiento obligacional en base a la norma correspondiente del código civil (CC), y se delimita y tipifican los daños acusados, además de introducir la discusión sobre la gravedad de la conducta en la que se habría incurrido por la inejecución. Como veremos a continuación, el problema no versa sobre el encuadre inicial del caso, sino en cómo él mismo se desarrolla y depura a lo largo del proceso y las instancias recurridas. La sentencia de primera instancia sostiene que: “e) No se probó que los demandados hayan actuado con dolo o culpa, pues la ejecución derivó exclusivamente de la falta de renovación atribuible a la actora. f) El supuesto daño económico alegado por la demandante (cargo en cuenta BBVA por ciento setenta y dos mil trescientos noventa y seis punto cuarenta y cuatro soles, el tres de mayo de dos mil trece) carece de respaldo probatorio, sustentándose únicamente en afirmaciones sin documentos que lo acrediten. El dolo y la culpa grave. Aquí aparece un primer déficit técnico relevante. La impresión conveniente es determinar que, y esto no se deduce claramente de la sentencia, efectivamente el umbral de la inoficiosidad enmarcada en la inejecución de obligaciones superó la culpa leve para poder ubicarla en el dolo (art. 1318, CC), gestión por demás casi imposible de probar, y que respecto a la culpa grave (art. 1319, CC) nada de aquello señala la sentencia, muy por lo contrario, reduce la asignación gravosa a la simple mención de la culpa (art. 1320, CC), esta última que se deduce por el solo incumplimiento (art. 1329, CC). Cuestiones todas estas que convendría tener meridianamente claro en una sentencia de este tipo. El dolo en sede contractual exige una intencionalidad intensa, de hecho, y como lo he dicho muchas veces, es claramente contraria a una graduación culposa -porque es justamente intencional y eso bo tiene nada que ver con la diligencia debida (art. 1314, CC)-, puesto que se enmarca con énfasis en la inejecución consciente (allí no existe ningún grado de diligencia). La prueba se convierte en extraordinariamente compleja, casi se requiere la admisión expresa de aquella intencionalidad o un documento que efectivamente lo corrobore. En el caso de la culpa grave, si bien aquí ingresamos dentro de la línea no intencional y de la falta de diligencia debida, y por ende cualitativamente inferior en teoría al dolo, se trata de un estándar distinto, pero también extremadamente complejo de probar (por ello aun se dice que colinda con el dolo). La sentencia no desarrolla ni distingue ninguno de estos niveles, cuestión que ya no es de extrañar (en realidad no conozco ninguna que lo haga), pero que resultaría necesario. Del mismo modo, las afirmaciones sin prueba en efecto no pueden ser contabilizadas económicamente si es que corresponden a un daño (art. 1331, CC), sin perjuicio a lo estipulado en el artículo 1332 del código civil, respecto al resarcimiento del daño que no pudiera ser aprobado en su monto preciso -ojo que el artículo no distingue o discrimina por tipo de daño- , ante situaciones de compleja o difícil carga probatoria o prohibitiva, donde se faculta al juez a la valoración equitativa (principio de equidad), y la regla in re ipsa. En tal sentido, conviene recordar lo dispuesto por la CAS. 1817- 2010, Lima: “y además, no es cierto que dicho extremo no esté sustentando jurídicamente, pues el propio impugnante reconoce que el juez se ha basado precisamente en el artículo 1332 del Código Civil, cuya disposición faculta al juzgador a valorizar el resarcimiento del daño cuando el monto no pudiera probarse como ocurre en el caso de autos, parte pertinente del libro de inejecución de las obligaciones, dado que el juzgador al resolver la controversia, puede hacer uso de las disposiciones que la ley sustantiva le otorga;” El estándar probatorio para estos supuestos tampoco fue desarrollado -cual era lo requerido-. Segunda Instancia excluye de manera incorrecta el daño moral Apelada que fuera la sentencia, la segunda instancia dice que: “d) En cambio, no se acreditó lucro cesante (supuesto 12% mensual ni afectación crediticia) ni daño moral, por tratarse de persona jurídica. Tampoco se probó el cobro adicional de comisiones por cincuenta y dos mil ciento ochenta y tres puntos cincuenta y cinco soles.” Este razonamiento resulta un poco más alarmante, dado que literalmente se expone la exclusión del daño moral simplemente por tratarse de una persona jurídica -¿porque?-, lo cual constituye un juicio absolutamente incorrecto, que desconoce la naturaleza jurídica, linderos y relaciones vivenciales de ese tipo de organización corporativa, tanto económicas como sociales […]
[…] - Reversión de Escisiones inscritas: Comentarios a la Res. 4320 -2025 – SUNARP del Tribunal Registral de octubre de 2025
Reversión de Escisiones inscritas: Comentarios a la Res. 4320 -2025 – SUNARP del Tribunal Registral de octubre de 2025 1.Introducción | 2. La autonomía privada frente a los actos registrales de orden sustantivo con efecto constitutivo | 3. El acuerdo societario de escisión como acto jurídico corporativo y la improcedencia del mutuo disenso | 4. Acuerdo de escisión, procedimiento ad hoc e inscripción: revocabilidad ex ante e irrevocabilidad ex post | 5. Irrevocabilidad de la escisión y los efectos constitutivos del registro | 6. Contradicción del Tribunal Registral entre soluciones para fusiones y escisiones inscritas | 7. El diseño de la escisión no es neutro: los deberes fiduciarios de los gestores | 8. Bloques patrimoniales en la escisión y error conceptual en la Resolución | 9. El leasing dentro del bloque escindido. Introducción El caso bajo comentario compromete a dos sociedades que participan en una escisión parcial, operación que es inscrita en el registro de sociedades, luego de lo cual las sociedades participantes de esta última solicitan se deje aquella sin efecto y se revierta la misma, ello apuntando a un supuesto error que atribuyen al registro, basado en un leasing financiero que conformaría el bloque patrimonial escindido, que no debió asumirse como parte de aquel. En corto sabemos y conocemos -ya lo hemos tratado a profundidad muchas veces antes- que la reversión de una escisión se puede afrontar desde dos vertientes: ex ante y ex post registro. Además, de la posibilidad de decidir la vigencia de la propia operación, y los efectos consecuentes también distintos de aquel acuerdo dentro y fuera del registro. Si bien el tratamiento particular de la “reversión” es de lege ferenda, pues no se aplica en el Perú, otro problema que debe afrontarse en otra entrada. El caso concreto, por supuesto, como no podía ser de otra manera, fue rechazado en primera y en segunda instancia registral, lo que es correcto; sin embargo, es importante anotar en dicho trajín los aciertos y errores incurridos, pues hay de ambos, a efectos de afinar y apoyar la labor de la administración de cara a este tipo de títulos -no es un caso aislado-. Los temas que allí se comprometen no son menores, pues el TR mezcla tres planos que no cabe confundir: El plano societario organizativo, que sostiene los acuerdos, el procedimiento subsecuente y derechos garantizados. El plano registral, que sostiene el control de legalidad -la razón de ser del registro- y los efectos de la inscripción. El plano obligacional, que sostiene los contratos celebrados y la patrimonialidad y exigibilidad unida a los bloques transferidos. La autonomía privada frente a los actos registrales de orden sustantivo con efecto constitutivo En efecto, y es que la resolución bajo comentario parte de una premisa estructuralmente incorrecta, la misma que contamina todo el razonamiento posterior, y es que el título trata de una decisión ya inscrita, no de un acto privado en materia de disposición de bienes por las partes recurrentes, menos aún que pueda ser dejado sin efecto por estas últimas, sea que lo hagan a través de acuerdos adoptados por juntas generales de socios o por cualquier otro órgano corporativo, pues asimismo se trata de un acto que se concibe con efectos sustantivos una vez admitido en el registro, como ya hemos explicado muchas veces antes, con efectos plenos constitutivos de derecho. La idea que escapa del análisis es qué la escisión constituye un acto jurídico corporativo especial -con reglas, principios, criterios y procedimientos particularmente dispuestos para tal efecto-, que parten de un acuerdo societario como negocio jurídico también especial -una especie de acto jurídico, de orden unilateral, como lo dijimos aquí: Validez de los Acuerdos Societarios- , y que para el caso de una operación de reorganización distinta a la transformación -siendo esta la única en que existe un solo participante- asimila la manifestación de voluntad de por lo menos dos sociedades, que coordinan su accionar en documentos paralelos. Se verifica que la resolución del Tribunal Registral (en adelante, TR) no trata de un error menor ni incidental por parte de la autoridad, sino que se repite y observa en otras resoluciones emitidas por el mismo órgano de la administración, incluso dentro de un muy limitado espacio temporal -v.gr. Res. 4982-2025-SUNARP-TR de noviembre de 2025, sobre fusiones y transferencias inmobiliarias posteriores a la inscripción, que comenté aquí: Fusiones y Transferencias Inmobiliarias Ex Post Así, el TR relativiza indebidamente los efectos constitutivos de la reorganización societaria, siendo que en otros los absolutiza selectivamente, sin entender el por qué, como tampoco apuntar efectivamente los fundamentos adecuados para ello. El acuerdo societario de Escisión como acto jurídico corporativo y la improcedencia del mutuo disenso. El TR, ignorando lo anterior, confunde las categorías de actos jurídicos -comprensible hasta cierto punto, puesto que no antes de nuestros aportes, ya señalados arriba, se ha afrontado el tema desde la vertiente civil en Perú- y categoriza al acuerdo societario como un acto jurídico común, olvidando, en contra, y sin entender lo regulado en los arts. 38, 139, 150, 365 y 390 de la LGS sobre este régimen especial; pretendiendo aplicar normativa sobre mutuo disenso -art. 1313, CC- absolutamente ajena a las declaraciones de voluntades unilaterales y negocios de reorganización. Aquí es notoria la confusión de conceptos. La resolución trata a la decisión inscrita como si fuese un acto privado disponible por las partes -error notorio-, susceptible de ser dejado sin efecto por la mera voluntad privada y de manera posterior a los acuerdos, garantías, procedimientos, controles y actos registrales que les dieron origen, cuando en realidad de lo que se trata es de un acto jurídico de orden corporativo, al cual le sigue un procedimiento obligatorio ad hoc, que se produce merced ley habilitante, y que luego del control de legalidad respectivo -doble y de la mas alta intensidad- tiene eficacia registral constitutiva, por razones más que obvias de seguridad jurídica y del tráfico. Como veníamos diciendo, este mismo vicio teórico se revela y advierte en la Res. 4982 – 2025 sobre fusión y […]
[…] - Holdings y Sociedades de inversión
Imagen: Impression-Sunrise- (detail) 1873, C. Monet. Holdings y Sociedades de inversión 1.Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios | 2. Concepto y precisión terminológica: tipos de holdings y sociedades patrimoniales | 3. Sociedades de control, grupos societarios y noción de grupo económico en el Perú | 4. Utilidad práctica del holding: organización, gobierno corporativo, sucesión y fiscalidad | 5. Naturaleza y límites del control: control jurídico vs. control de hecho en el holding | 6. Responsabilidad del holding como administrador de hecho | 7. Abuso de dirección unitaria, cash pooling y riesgos de gobierno corporativo intragrupo | 8. Holdings y abuso de derecho: insolvent trading y responsabilidad comparada | 9. Holdings e imposición sobre la enajenación directa e indirecta de acciones o participaciones Introducción: función del holding y rol en la arquitectura de grupos societarios: En el derecho societario contemporáneo, el término sociedad holding —también denominada sociedad de inversión o de cartera— no designa un tipo social autónomo, sino una función u objeto: se trata de una sociedad formalmente constituida cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar títulos de propiedad en otras sociedades -acciones o participaciones-, normalmente con la finalidad de ejercer control o influencia sobre ellas -limitada por los deberes fiduciarios propios de los gestores de cada sociedad-. Por ello, muchas veces se habla también de sociedades de control (limitado), pero que también sirven para otros múltiples propósitos. Estas sociedades cumplen un papel central en la organización de grupos societarios, tanto en estructuras familiares como empresariales complejas, pues permiten separar la capa de propiedad y dirección estratégica (sociedad holding) de la capa operativa (sociedades filiales o subsidiarias), con efectos relevantes en términos de gobierno corporativo, responsabilidad y exposición y gestión del riesgo, planificación fiscal y sucesión empresarial. La mera constitución de una sociedad holding no implica automáticamente la existencia de un grupo societario; el grupo surge jurídicamente cuando dicha sociedad pasa efectivamente a ser titular o adquirir participaciones y/o acciones de control o a ejercer una dirección unitaria sobre una o más sociedades dependientes. se trataa de una sociedad cuya actividad principal consiste en adquirir, mantener y gestionar participaciones (acciones, cuotas u otros títulos) en otras sociedades, normalmente con una finalidad de control, dirección o, al menos, de gestión patrimonial organizada (que incide en la responsabilidad y determinación de costos operativos). Su constitución, como hemos dicho, no responde a una forma jurídica societaria paricular, y su actividad -objeto social- tampoco depende de una autorización administrativa, si no que se construyen en torno al objeto social propiamente dicho que consiste, tal como hemos señalado, es ser una sociedad tenedora de acciones y/o participaciones de otras sociedades, si perjuicio a que en sus inicios históricos si necesitaba de una acreditación especial para operar como tal, pues fue necesario para paliar problemasvde riesgos de concentración empresaria que se vislumbraron hacia finales del siglo xix. Ello sin perjuicio al desarrollo de otras actividades concretas y distintas. En dicho sentido, las sociedades holding no se encuentran prohibidas de realizar y ejecutar distintos negocios jurídicos o actividades económicas diferentes a la vez de la sola manutención de la propiedad sobre los títulos de otras sociedades. Concepto y precisión terminológica, tipos de holding y sociedades patrimoniales: A pesar de que no existe un concepto natural o necesario por parte de la legislación mercantil, la doctrina suele distinguir, dentro de las llamadas holdings: Sociedades de cartera puras (pure holding): Tienen como objeto casi exclusivo la tenencia de participaciones o acciones de otras sociedades y el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de ellas. Ejemplo típico: una sociedad que solo posee el 100% de las acciones de diversas operativas de un grupo (industrial, servicios, inmobiliaria), sin realizar actividad operativa propia. Sociedades de cartera mixtas (mixed holding): Además de la tenencia de participaciones o acciones, desarrollan una actividad económica propia (prestación de servicios intragrupo, explotación comercial, etc.). Ejemplo: una sociedad que, además de ser tenedora, presta servicios de gestión, finanzas, TI o marketing a sus subsidiarias. En varios ordenamientos (como el español y continental en general) se habla también de sociedades “patrimoniales” o “de mera tenencia de bienes” cuando la finalidad es sobre todo de gestión de activos y optimización fiscal, sin verdadera dirección empresarial. Esto último no constituye un dato menor puesto que cada sociedad se encuentra organizada de manera individual por más de que los títulos pertenezcan a una sociedad holding, y ello determina que cada organización individual esté gestionada a su vez por un grupo de personas que responden ante la ley los socios y la propia sociedad por las decisiones que adoptan para la satisfacción de los intereses internos y la exposición ante los distintos stakeholders. En dicha tesitura antiguamente, cuando no se habían desarrollado con gran fineza como se hace hoy -en parte- los deberes fiduciarios de los gestores de cada sociedad, las sociedades holding podrían ser identificadas como aquellas que dirigían y controlaban los destinos de sus subsidiarias o filiales, es decir, de toda la sociedad respecto de las cuales eran tenedores de acciones y/o participaciones. Hoy en día aquello está bastante atenuado puesto que la ley obliga a cada sociedad a mantener, observar y gestionar de manera diferenciada bajo el riesgo de responder de manera unitaria y solidaria por los daños que produzcan frente a terceros o las deudas u obligaciones en general que adquirir. En este sentido, el holding se constituye como un fenómeno económico jurídico que depende del control accionario o incluso decisorio como técnica de gestión mercantil, particularmente societaria. Sociedades de control y grupos societarios: El holding se vincula con el concepto de sociedad de control, es decir, aquella que posee una participación mayoritaria o decisiva en otra sociedad, o ejerce influencia dominante por contratos, acuerdos parasociales, vinculaciones personales o estructuras de financiación. En derecho comparado y en la práctica peruana (influida por España y la UE), se entiende que existe grupo societario cuando (i) Una sociedad está sometida, directa o indirectamente, a la dirección unitaria de otra (sociedad […]
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Datos Personales
Abogado, árbitro y catedrático universitario. Especialista en Derecho Mercantil, Civil y Administrativo.
Formación Académica: Máster en Derecho Empresarial – Universidad de Lima (2001). Postgrado en Derecho Administrativo Económico, mención en Servicios Públicos y Regulación – Pontificia Universidad Católica de Chile (2006). Especialización en Derecho Civil y Mercantil – Universidad Pública de Navarra y Universidad de Salamanca (2021). Curso de Especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado – Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, PUCP (2022).
Experiencia Arbitral: Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, del Centro de Arbitraje de la Universidad San Martín y del Centro de Arbitraje Resolutio-SNCI.
Docencia Universitaria: Profesor universitario desde 1999. Facultad de Derecho – Universidad de Lima: Pregrado (2001–2010), Postgrado (2014–2024). Facultad de Derecho – Pontificia Universidad Católica del Perú: Pregrado y Postgrado desde 2004. Maestría en Derecho Registral – Universidad San Martín de Porres (desde 2023). Profesor invitado de Arbitraje – Maestría en Derecho, Universidad Austral (Argentina, 2025).
Publicaciones y Ponencias: Autor de más de 85 artículos publicados en revistas y libros especializados desde 2002. Ponente en múltiples conferencias nacionales e internacionales, en ámbitos académicos, institucionales y profesionales.
Actividad Profesional: Asesor de entidades públicas y privadas en elaboración normativa y consultoría jurídica. Socio en SG & Cía Abogados, estudio especializado en Derecho Societario, Contratos, Responsabilidad Civil, Derecho Contencioso-Administrativo, Derecho Registral, Regulación de Servicios Públicos, Educación, Propiedad Intelectual, Protección al Consumidor, Competencia, Minería, Instituciones No Lucrativas y litigios en sede judicial y arbitral.
Membresías: Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Abogados del Callao. Corporate Law Teachers Association – CLTA (Australia, Nueva Zelanda y Asia-Pacífico). Comité Consultivo de la revista Actualidad Civil (Instituto Pacífico). Grupo de Investigación de Derecho Privado y Mercado – PUCP. Fundador del Club de Derecho Societario.