Imagen: Pintura, Henri Matisse, Coffee (detalle), 1916 Sistema atributivo objetivo en la...
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Imagen: Pintura, Henri Matisse, Coffee (detalle), 1916 Sistema atributivo objetivo en la responsabilidad civil obligacional: aproximación desde las obligaciones de seguridad (Francia), los deberes de protección (Alemania) y las obligaciones de garantía (argentina). En el régimen civil patrimonial peruano, y particularmente en materia de responsabilidad por inejecución de obligaciones, rige de manera general una lógica de imputación subjetiva, conforme al artículo 1321 del Código Civil: el deudor responde por la extensión de los daños que sean consecuencia inmediata y directa de su incumplimiento, cuando le sean imputables a título de dolo o culpa; esto es un régimen de responsabilidad subjetiva basado en la diligencia del obligado[1]. Esta regla reconoce como elemento central la conducta del obligado, como hemos dicho, la diligencia, en torno a la cual se estructura la atribución del daño. Esto mismo se lee para el caso de la responsabilidad civil extracontractual conforme el artículo 1969 del código[2]. Sin embargo, la doctrina comparada ha venido desarrollando, con matices y aplicaciones diversas, lo que puede denominarse un sistema atributivo objetivo, particularmente útil para describir casos en los cuales la imputación del daño prescinde del juicio de reproche subjetivo y se basa en el riesgo asumido o la estructura funcional del vínculo (riesgo, posición de garante ante una situación). El sistema o ideas al respecto sienta bases importantes de análisis cuando se trata de obligaciones ex lege, responsabilidad objetiva o deberes de protección que en determinas circunstancias que así lo ameritan. Así, se han ideado diversas nociones para compartimentar a las obligaciones en función de sus fuentes, contenido, o finalidad, como veremos brevemente en adelante, y hasta cuatro categorías distintas. Todo esto compagina con el desarrollo de nociones que verifican la expansión del vínculo jurídico obligacional que asimila deberes adicionales o complementarios que han de visualizarse de manera particular, caso por caso, como ocurre con la teoría de los deberes de protección (Schutzpflichten) en Alemania. Pero es importante precisar que dicho sistema no tiene acogida explícita en el Código Civil peruano[3], que no distingue jurídicamente entre obligaciones de medio y de resultado, ni incorpora una tipología normativa de deberes u obligaciones especiales como los de seguridad, protección, y/o garantía. El código civil peruano no reconoce expresamente este tipo de deberes como categoría autónoma, como tampoco articula un sistema general de responsabilidad objetiva más allá de supuestos excepcionales específicos como lo dice el artículo 1980[4], y el régimen general de riesgo, que se separa de manera autónoma de la responsabilidad subjetiva[5]. Estas categorías, sin embargo, han sido doctrinalmente útiles para explicar hipótesis contractuales complejas en el extranjero, sobre todo en el ámbito de la contratación profesional, la responsabilidad in contrahendo (precontractual), los servicios públicos o las prestaciones con alto contenido técnico y/o asistencial. Su desarrollo ha respondido a necesidades concretas en determinado lugar, tiempo, concepción, ley y jurisdicción. Y si bien nuestros tribunales civiles no han desarrollado la teoría aquí, esta si ha sido materia de recepción por algunos formantes académicos, y en sede arbitral y excepcionalmente pro la curia. Al respecto, léase seguido la siguiente resolución laboral casatoria: “Los elementos de la responsabilidad civil. 13. Sea contractual o extracontractual, son: a) El daño, que puede ser patrimonial (daño emergente o lucro cesante) o no patrimonial (daño a la persona o daño moral); b) Hecho imputable antijurídico, puede ser un hecho ilícito (típico o atípico) o un hecho abusivo; c) La relación causal, es el nexo que existe entre el hecho imputable y el daño, determina cuál es la causa; y d) Criterio de imputación o factor atributivo de responsabilidad, encontramos a la culpa o dolo (criterio subjetivo de atribución), el riesgo (criterio objetivo de atribución) y la garantía (criterio indirecto de atribución), cabe advertir que estos elementos son copulativos entre sí.[6]” Se observa que simplemente se designa y menciona la garantía como un criterio indirecto atribución de la responsabilidad, pero no se sustenta aquello en una fuente de derecho específica como ha de ser fundamentalmente la ley ni se explica por qué está formaría parte del vínculo. Recordemos que ninguna persona, ya sea natural o jurídica, está sujeta a responder por obligación alguna que no esté expresamente prevista en la ley o en las estipulaciones obligacionales fruto de la autonomía privada, dentro del campo de lo permisible por el orden público y la naturaleza de las cosas. Obligaciones de seguridad (Francia) Desde la tradición jurídica francesa, se reconocen las llamadas obligations de sécurité, obligaciones de seguridad, especialmente en contratos vinculados a la integridad física o la salud del acreedor (v.gr., transporte, medicina, deporte, turismo, entre otros). Estas obligaciones no se configuran sobre una base de culpa, no exigen probar la culpa del deudor, sino que basta la producción del daño en el ámbito de riesgo asumido. Aquí se trata de identificar la responsabilidad derivada de un deber inherente al tipo contractual, y así el deudor asume la carga de prevenir determinados riesgos típicos de aquella situación o prestación. Producido que fuese el daño se gatilla la responsabilidad sin necesidad de prueba de conducta negligente. La jurisprudencia francesa ha sido esencial para consolidar esta categoría, vinculándola a la buena fe y a la protección de derechos fundamentales del acreedor. Esto viene ocurriendo a partir de la segunda mitad del siglo XX desarrollándose dichos conceptos como obligaciones accesorias, aun así autónomas, claramente vinculadas a la buena fe y la lealtad (bonne foi), derivando a la tutela de derechos fundamentales del acreedor. Tal teoría ha respondido al desarrollo de razones jurídicas, con una mejor comprensión del vínculo contractual, de tal manera que se reconocen deberes con laterales en las ejecuciones contractuales, así como a criterios de eficiencia donde la parte que controla el riesgo técnico y organizativo es la que se sitúa mejor para evitar el daño o asumir su costo (least cost-avoider). Así los deberes de seguridad actúan como herramientas útiles de asignación económica racional de riesgos atados a obligaciones de prestaciones continuas o técnicas qué se alinean con los incentivos para la prevención y protección de los acreedores. En esa […]
Responsabilidad civil de la Administración Pública Releí recientemente un artículo muy interesante publicado por el profesor Rómulo Morales Hevias, respecto a la responsabilidad de la administración pública, lo que me llevó inevitablemente a esta entrada[1]. Allí él hace un repaso por los antecedentes normativos y doctrinales que influyen y llevan a la actual regulación peruana sobre la materia y que por supuesto la justifica. Del mismo modo y como corresponde expone el equilibrio entre el dictado administrativo frente a la normativa civil contenida en el código de 1984. Creo entender a la luz de lo que allí explicó, y no sin antes citar otro interesante artículo sobre el particular, de lo poco que he encontrado, que desde una lógica civilista patrimonial, es evidente que el Estado ha de cumplir determinados deberes en pro de los administrados, donde su posición institucional en torno a un procedimiento y respeto la responsabilidad ha de entenderse como del orden contractual, y fundamenta esto basado en los deberes de protección y los intereses legítimos conforme al desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el derecho italiano. Vale la pena también recordar a otro jurista en este caso a Nieto quien verifica uno de los primeros planteamientos serios Sobre la materia haciendo también un recorrido histórico, marcado por las vicisitudes de los cambios ya no solamente normativo sino de control en El Mundo europeo[2]. Así, es importante traer a la memoria aquello que parece escrito en piedra “hay una discordancia fatal de lo que se exige al estado lo que éste se compromete a hacer y lo que realmente hace”[3], y que grafica con justicia las vicisitudes que deben afrontar los ciudadanos como administrados frente a la burocracia, donde se ha de recordar también la tesitura que supone que la responsabilidad del poder, esto es de la administración pública, no constituye una figura originales sino que está anclada desde los tiempos antiguos. La tensión se sucede en el hecho de que la responsabilidad atribuida a esta última Se ha modificado a través del tiempo, y de hecho es distinta según el contexto social e institucionalidad proclamada en un determinado tiempo y lugar. Aun así, dicho poder siempre se sujetará a la respuesta que habrá de dar ante su ejercicio anómalo. De manera contemporánea el poder ha sido ubicado bajo en la institución fundamental de la personalidad jurídica que corresponde al Estado mismo y a los entes que forman parte de aquel como personas jurídicas de derecho público fundamentalmente, sin perjuicio a la que corresponda a los organismos estatales que no gocen de dicha categoría y/o que presten un servicio público, parte de una estructura orgánica. Sobre estos aspectos recordemos que la ley del procedimiento administrativo general atribuye a todas aquellas la calidad general de “entidades” (art. I. TP). Esta es una concepción dinámica que permite esta es una concepción dinámica que permite identificar un centro de imputación respecto del cual se puede imputar responsabilidad más allá de su naturaleza “pública”. En verdad, y contrario a algunas disquisiciones teóricas, dicha señalización permite a su vez imputar de manera muchísimo más simple que en el campo de las personas jurídicas de orden privado los actos funcionales en la medida de que se reconoce una capacidad “infra vires”; tal como lo hicimos notar aquí:(https://www.maxsalazarg.com/anotaciones-en-torno-a-las-personas-juridicas-de-derecho-publico/)[5]. En el caso peruano, la ley general del procedimiento administrativo contiene las reglas generales que enmarcan la responsabilidad de la administración pública, conforme se dispone en el artículo 260 que señala a la letra: 260.1 “Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados. 260.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la administración, cuando el daño fuera consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante el administrado damnificado, o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. 260.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización. 260.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. 260.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. (…)” Veamos a continuación si podemos entrever como se interpreta y equilibra esto con las normas generales y doctrina de responsabilidad civil. Nótese con claridad que en el numeral 260.1 se establecen los elementos correspondientes a la responsabilidad civil general que son reconocidos por la normatividad civil y en todas las sedes jurisdiccionales donde se aplica la misma, como lo ha comprobado la jurisprudencia civil, la penal y laboral, concluyendo el respecto sobre ciertos elementos comunes como son: a) la antijuridicidad; b) el daño; c) la relación de causalidad o nexo causal; y d) los factores de atribución[6]; y en algunos casos también algunas cortes puede que incluyan a la imputabilidad como elemento de análisis o por lo menos de mención, y que refiere a aptitud de ser pasible de responder ante el daño causado. La norma inicia reconociendo de manera correcta que el universo de la responsabilidad puede ser más amplio del que le parezca previsible al legislador administrativo o a quien se enfrenta la situación de hecho, pues alcanza a la responsabilidad prevista en el derecho común, que para nosotros es la que importa, básicamente de orden civil, que es la que se aplica en todas las sedes, y por tanto no […]
El Regimen de los Aportes en las Sociedades Anónimas – 2a Parte (es continuación de esta entrada: Aportes en S.A. – P1 6. Nacimiento de la obligación y el Principio de Irrevocabilidad del Aporte: La obligación de aportar y por ende los aportes se reputan como Irrevocables.[1] 6.1. El nacimiento de la obligación de aportar y el principio de desembolso mínimo La respuesta sobre el momento en que nace la obligación de aportar depende del acto constitutivo de la sociedad y del tipo de operación jurídica societaria en cuestión. Debe distinguirse claramente entre: El acto de negociación y su contenido antes de la fundación, entre ellos la futura dotación del aporte, donde no hay sociedad aún ni compromiso exigible.[2] La promesa aportar, que forma parte del acuerdo fundacional constitutivo de sociedad (pacto) o del acuerdo societario por el órgano autorizado, post fundacional, de aumento de capital; y El momento en que esa obligación se vuelve jurídicamente exigible y ejecutable frente a la sociedad. (i) En la constitución de la sociedad: Conforme al artículo 5 de la Ley General de Sociedades, la sociedad existe como tal desde el momento en que dos o más personas convienen en constituirla, incluso aunque no se haya otorgado escritura pública (último párrafo del art. 5). Este principio se reafirma en el artículo 423, primer párrafo, que establece que la sociedad irregular instrumentalizada y la de hecho no instrumentalizada, son sujetos de derechos, y el art. 428, que reconoce expresamente su plena capacidad[3]. A partir de ello, debe reconocerse que la sociedad nace como un sujeto jurídico desde la sola voluntad constitutiva de los socios, y no como una institución dependiente del registro público. Este sujeto tiene capacidad jurídica plena, puede contratar, ser titular de derechos y obligaciones, y actuar en el tráfico jurídico, es un centro de imputación. Su existencia es real, autónoma, y distinta de la de sus miembros socios. El artículo 6, LGS, que establece que la sociedad adquiere personalidad jurídica con su inscripción en los Registros Públicos, ha de interpretarse no como el acto de creación del ente, sino como el momento en que este sujeto preexistente accede al estatus o categoría de persona jurídica (inscrita). Como hemos explicado antes, ya efectuada la inscripción y comprometida la personalidad jurídica, esta vincula a toda la organización corporativa, haciéndola un todo inescindible (esto lo aclaramos aquí: La Inscripcion Registral subsume al Tipo Legal). Si bien es cierto, y en una primera instancia se puede hacer distinción y distancia entre la organización corporativa no personificada y el registro, una vez producida la inscripción todo aquello se consolida, pues no es posible separar ya la organización personificada en una sociedad y una persona de manera distinta. En dicha línea, La inscripción produce eficacia convalidante de la voluntad privada en la elección del tipo y las reglas adoptadas. La inscripción no transforma la naturaleza del sujeto, pero sí activa un conjunto de efectos jurídicos relevantes, entre ellos[4]: La limitación de responsabilidad de los socios (art. 2), La plena oponibilidad de la estructura social frente a terceros, y El acceso a los mecanismos normativos propios de la “sociedad regular”. A su vez, el artículo 52 de la LGS establece que: “Para que la sociedad anónima se considere válidamente constituida, debe haberse suscrito íntegramente el capital y pagado por lo menos el veinticinco por ciento del aporte de cada acción.” Esta disposición consagra el principio de desembolso mínimo, que opera como condición de eficacia para la inscripción registral de la sociedad anónima, pero no niega la existencia del sujeto societario constituido por la voluntad de los socios. En otras palabras, si bien la inscripción exige el pago mínimo del 25% del capital suscrito, ello no afecta la validez del pacto constitutivo ni la existencia del ente como sujeto de derecho. En consecuencia, La obligación de aportar nace con la suscripción del pacto social, en tanto acto jurídico organizacional fundacional. Esta obligación puede ser exigible desde antes del registro, si así se ha pactado expresamente, dado que el sujeto ya existe y tiene capacidad jurídica. La inscripción da lugar a efectos adicionales —no constitutivos del sujeto, pero si de nacimiento de derechos ex novo— como la protección de responsabilidad limitada, la publicidad registral y la aplicabilidad del régimen societario regular. (ii) En aumentos de capital (una vez inscrita la sociedad) En el caso de sociedades ya inscritas, la obligación de aportar surge con el acuerdo social que aprueba el aumento de capital, conforme a los requisitos del tipo societario correspondiente. Su exigibilidad dependerá: a. De lo expresamente pactado (plazos, condiciones), o b. De las reglas supletorias de exigibilidad inmediata si no se ha fijado plazo. Lo importante es que, aun en esta etapa, el socio no puede revocar unilateralmente su compromiso, salvo autorización expresa del órgano societario competente. La irrevocabilidad rige desde el momento en que se adopta válidamente el acuerdo de aumento y el socio suscribe su compromiso de aporte. Así, entendemos que (i) El pacto social da origen a la sociedad como sujeto de derecho (arts. 5 y 423), con plena capacidad jurídica, aunque no haya sido inscrita; (ii) El registro no crea al sujeto, pero le otorga un estatus jurídico reforzado: publicidad, responsabilidad limitada, y oponibilidad plena; (iii) El art. 52 establece el principio de desembolso mínimo (25% del capital suscrito), cuya función es condicionar la inscripción válida de la sociedad anónima, pero no negar la existencia del sujeto societario creado por la voluntad asociativa; y (iv) La obligación de aportar nace con el pacto o con el acuerdo de aumento de capital, y puede ser exigible incluso antes del registro, si así se ha pactado, o una vez constituido válidamente el ente. La exigibilidad está sujeta a lo que se haya pactado en el acuerdo (plazo, condiciones) y ante el no pacto se deduce su exigibilidad, pero no puede ser revocada unilateralmente por el socio suscriptor, salvo autorización expresa del órgano correspondiente. 6.2. Una vez asumida la obligación de aportar, el socio no puede revocar unilateralmente su compromiso, […]
El Regimen de los Aportes en las Sociedades Anónimas – 1a Parte En esta entrada y las dos que le siguen me referiré a los aportes en sociedades anónimas cuestión regulada del artículo 22 de la ley general de sociedades peruana hasta el artículo 30 de la misma. Naturaleza de la obligación de Aportar: Los aportes constituyen una obligación del socio según el artículo 22 de la Ley General de Sociedades (LGS). “Artículo 22.- Los aportes. Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública.” En términos muy sencillos y tradicionales los aportes se entienden principalmente desde dos perspectivas: a. Económica: Sirven en teoría para que la sociedad (i) cuente con los bienes necesarios para el desarrollo de sus actividades económicas (objeto social) y como (ii) control de riesgo y (iii) garantía a terceros. b. Jurídica: Sirve para determinar derechos de los socios (con mayor incidencia en las ppjj cfl, pudiendo ser absolutamente residual –para esa función- en las ppjj sfl). Constituyen elemento material para el nacimiento de la ppjj. Limitan en parte la responsabilidad del ente y los miembros. En todos los casos se trata de que el aporte sea valorable económicamente a fin de ser equivalente a los títulos de participación que la sociedad emite a favor del aportante. En estas breves líneas adelante veremos si todo aquello se sostiene. 1.1. La obligación del aporte no constituye un contrato entre personas. Esta obligación no debe entenderse como un contrato entre partes, sino como un compromiso (pacto, dice la LGS) derivado de un acto jurídico plurilateral (esto ha sido desarrollado en detalle aquí:https://www.maxsalazarg.com/razones-por-las-cuales-las-sociedades-no-son-contratos). En este contexto, puede considerarse que cada socio actúa como un promitente de aportes, es decir, se compromete a realizar prestaciones específicas en favor de una sociedad, o sociedad en formación o ya constituida, según los momentos de esa promesa, como explicamos al detalle más adelante. Los aportes constituyen la prestación esencial del socio y tienen carácter obligatorio. Esta característica revela que el aporte no solo es el mecanismo por el cual se integra el capital social, sino también el eje estructural del vínculo obligacional que une al socio con la sociedad, y, por tanto, el que define su posición jurídica dentro de ella en condiciones regulares. Cada uno de aquellos que deciden hacer sociedad se comprometen al aporte frente a la sociedad, en función de la interdependencia de los aportes: dicho compromiso guarda relación lógica con el resto de promitentes, y no de manera aislada. Esta lógica da lugar a una relación jurídica plurilateral coordinada, aunque no recíproca en sentido técnico. No corresponde hablar de «reciprocidad», dado que no existen obligaciones bilaterales entre los socios, más allá de deberes generales como la lealtad —cuyo fundamento jurídico es debatible al no estar normativamente definido— o el interés común, que podría deducirse, con reservas, del artículo 1 de la Ley General de Sociedades. 1.2. Efectos jurídicos del aporte: Este carácter de obligación esencial, no delegable y con contenido patrimonial implica que: No puede ser sustituida por prestaciones distintas sin acuerdo societario adoptado conforme a ley. Su incumplimiento habilita su exigencia directa y la aplicación de medidas sancionatorias previstas en los estatutos o en la propia LGS (por ejemplo: revisión de aportes, exigencia de dividendos pasivos, reducción del capital, exclusión del socio, entre otras). El aporte integra el capital social, y su efectiva realización constituye requisito para definir la posición del socio y, por tanto, la atribución y ejercicio de sus derechos sociales, tanto políticos como económicos. 2. Calificación de la Obligación de Aportar y la responsabilidad civil resultante La obligación de aportar, conforme al art. 22 de la Ley General de Sociedades, no se configura como una obligación contractual en sentido estricto, al menos no bajo la lógica bilateral propia de los contratos típicos regulados por el Código Civil. Su fuente inmediata no es el acuerdo de voluntades entre dos sujetos determinados, sino el acto jurídico plurilateral y organizacional que da origen a la sociedad o que estructura su funcionamiento, sea en la constitución o en los aumentos de capital posteriores. Este acto jurídico plurilateral —conforme a la noción civil de los actos colectivos o asociativos— da lugar a la creación de una persona jurídica distinta de los socios, respecto de la cual nace una obligación patrimonial directa a cargo de cada socio y a favor de la sociedad. Así, la sociedad actúa como acreedora de los aportes comprometidos, siendo titular del derecho subjetivo a exigirlos. En consecuencia: El aporte constituye el objeto de una obligación patrimonial autónoma, nacida de un acto constitutivo que involucra la concurrencia de múltiples voluntades para crear una persona jurídica, como también podría serlo una voluntad unilateral, en el caso de las sociedades unipersonales, v.gr. art. 4, LGS, y art. 327, LMV. El socio es el obligado (deudor), y la sociedad es el sujeto activo (acreedor) de dicha obligación, una vez que ésta ha adquirido personalidad jurídica. Esta obligación no depende de la reciprocidad entre socios, ni de una contraprestación contractual, sino de la vinculación institucional que se genera con la creación de la sociedad como subjetividad independiente y la atribución de derechos sociales a cambio del aporte. Desde esta perspectiva, el socio responde civilmente frente a la sociedad —no frente a los demás socios— bajo las reglas de la responsabilidad civil obligacional no contractual, dado que su obligación se sujeta a un acto jurídico organizacional preestablecido (el estatuto o acto constitutivo) que ha dado origen a la subjetividad jurídica societaria. En este […]
Imagen: Henri Victor Wolvens – Scéne de Plague (detalle) Límites al control registral sobre la Junta General de Accionistas, o cuando agenda, competencia y tipología se formalizan indebidamente: Análisis de la Resolución N.º 1611-2021-SUNARP-TR Introducción · 2. Principios legales que reconoce el Tribunal Registral: la unidad del órgano (JGA) · 3. La Junta General de Accionistas como órgano y su unicidad como tal · 4. La Junta Obligatoria Anual: naturaleza y límites · 5. Naturaleza funcional de la Junta Obligatoria Anual: orden, eficiencia, transparencia y oportunidad · 6. La finalidad de la Junta Obligatoria Anual (JOA) · 7. Consecuencias jurídicas de la omisión o demora en la convocatoria · 8. Flexibilidad temática de la JGA y falta de exclusividad de la JOA · 9. El contenido de la agenda no determina el tipo de junta · 10. La falacia registral: cuando tratar EE.FF. convierte erróneamente una junta en “obligatoria” · 11. Consecuencias prácticas de la tesis del TR: ineficiencia e incertidumbre · 12. Sumario: ¿Tiene sentido mantener el plazo extendido fuera del período de oportunidad? · 13. Conclusiones Introducción: La presente entrada analiza la Resolución N.º 1611-2021-SUNARP-TR, emitida por el Tribunal Registral de la SUNARP, en la cual se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general de accionistas por haberse convocado con un plazo inferior al previsto para la denominada “junta obligatoria anual”, en tanto en su agenda figuraban asuntos comprendidos en el artículo 114 de la Ley General de Sociedades (LGS), como la aprobación de estados financieros y la elección del directorio. En su fundamentación, el Tribunal sostiene que la presencia de temas típicos de la junta obligatoria anual “convierte” a dicha reunión en aquella regulada por el art. 114 de la LGS, y que, por tanto, debía haberse observado el plazo mínimo de diez días establecido en el art. 116. Esta posición, sin embargo, extrapola el alcance normativo de dichas disposiciones, generando una rigidez interpretativa no prevista por el legislador, contrarias al principio de eficiencia y dinámica del tráfico mercantil y al diseño sistemático de la LGS, que reconoce a la junta general como un órgano unitario y funcionalmente flexible. Desde la teoría societaria, el contenido de la agenda no tipifica ni redefine jurídicamente el tipo de junta, ni impone consecuencias formales propias de otro régimen normativo. El análisis que sigue busca exponer las falencias conceptuales, dogmáticas y prácticas de la posición adoptada por el Tribunal Registral, examinando los principios sustantivos que rigen el funcionamiento de la junta general de accionistas, su unidad como órgano, la naturaleza no exclusiva de los temas tratados en la llamada “junta obligatoria anual” y los efectos reales de aplicar un criterio restrictivo sobre plazos de convocatoria con base únicamente en el contenido de la agenda. En tal sentido sostengo que, el plazo especial de convocatoria previsto en el artículo 116 de la LGS es una garantía funcional vinculada a la oportunidad de celebración de la junta obligatoria anual. Vencido dicho momento, el contenido típico de esa junta —como los estados financieros, la aplicación de utilidades o la elección de directores— puede ser abordado en cualquier otra reunión del órgano, siempre que se respeten los requisitos generales de validez, sin exigirse la rigidez formal del régimen previsto exclusivamente para la junta obligatoria. Principios legales que reconoce el Tribunal Registral, la Unidad del órgano (JGA) No hay múltiples tipos de juntas general como órganos distintos: la JGA es una sola, y puede reunirse en distintas oportunidades. Se elimina la vieja distinción «ordinaria/extraordinaria»; ahora solo hay: La junta obligatoria anual (art. 114 LGS) Las demás juntas (art. 115 LGS y estatuto) La Junta General de Accionistas como órgano y su unicidad como tal Nadie sostiene que la JGA no sea un órgano único, ni que existan “varias juntas” como órganos distintos. La Junta General es un órgano unitario por naturaleza, integrado naturalmente por distintos titulares de acciones con derecho a voto, con atribuciones reguladas legal y estatutariamente. La distinción entre “tipos de junta” es funcional, no orgánica[1]. La LGS (desde 1998) abandonó la distinción entre “ordinarias” y “extraordinarias” (que, en efecto, si hacía la ley anterior. La LGS actual reemplaza esa clasificación por: Una reunión obligatoria por ley (art. 114): la junta obligatoria anual. Las demás reuniones, convocadas conforme a ley, estatuto o interés social (art. 115). La llamada “junta obligatoria anual” no constituye un nomen iuris particular que sea consustancial a la convocatoria y reunión a la que hace referencia el artículo 114 de la ley general de sociedades[2], sino que da cuenta de la importancia de reunirse en una determinada oportunidad a fin de satisfacer ciertos criterios societarios que comentamos más abajo como son los de orden y transparencia. La capacidad de la JGA no depende del tipo de reunión o agenda, sino que es intrínseca. Es esencial entender que la junta, como órgano, tiene un conjunto de competencias conferidas legalmente. Reunirse en forma obligatoria una vez al año no le da más o menos poder; la competencia para tratar asuntos ya reside en el órgano, no en la oportunidad o el rótulo del acto. En otras latitudes: España (LSC, art. 164 y ss.): reconoce una junta general única con competencias amplias. Solo distingue por quién convoca o cuándo, no por el tipo de órgano. Alemania (AktG): el “Hauptversammlung” es un solo órgano deliberativo. La obligación de reunión anual no fragmenta la unidad del órgano, sino que garantiza rendición mínima. La Junta obligatoria anual: No tiene atribuciones exclusivas ni indelegables. Ejm: la elección del directorio puede hacerse en cualquier junta convocada válidamente, incluso fuera del plazo legal. La idea que trasunta la obligatoriedad de la junta anual a que se refiere el art. 114 de la LGS es la importancia de los aspectos que han de tratarse. El art. 114 de la LGS no sanciona con nulidad, ni invalidez, ni eficacia, ni caducidad el no cumplimiento del plazo de tres meses. En términos prácticos, una junta celebrada fuera de plazo puede cumplir su función igualmente (y es frecuente […]
Imagen: Keith Haring | Radiant Baby (detalle) Mecanismos de Tutela en el Derecho Civil, breve explicación y comparativo del Civil Law y el Common Law Introducción: En el derecho civil, los mecanismos de tutela se utilizan para proteger los derechos de las personas ante daños producidos y/o posibles daños (mayores) o violaciones futuras, a efectos de lograr su resarcimiento, reparación y/o detener su producción y/o evitar que se produzcan, según las circunstancias en cada caso. La idea es poner a disposición de las personas herramientas útiles y variadas que les permitan afrontar el daño a sus derechos y/o la amenaza a los mismos de manera efectiva, de acuerdo con su particular situación. 2. Categorías De los mecanismos de tutela. Estos mecanismos pueden ser clasificados en cuatro categorías principales: Tutela Inhibitoria: Previene que se realice un daño. Como su nombre lo indica, ha de inhibir o impedir que se produzca un daño, esto es, de manera previa; así el remedio funciona ex ante; gr. Una demanda en proceso sumarísimo para tutela inmediata y cuaderno de medida cautelar). De esta manera sus características son: (i) la Prevención del daño: Actúa antes de que el daño se materialice, buscando evitar su ocurrencia; (ii) Acción ex ante: Se implementa previamente a la realización del acto lesivo, diferenciándose de las medidas que buscan reparar daños ya consumados; y (iii) Genera Procesos judiciales: Puede involucrar acciones judiciales específicas, como demandas en procesos sumarísimos para tutela inmediata o solicitudes de medidas cautelares. Es importante no confundir la tutela inhibitoria con una sentencia o fallo inhibitorio. Mientras que la tutela inhibitoria busca prevenir un daño futuro, un fallo inhibitorio se refiere a una decisión judicial que, por diversas causas, pone fin a una etapa procesal sin decidir sobre el fondo del asunto planteado. Tutela Cesatoria: mecanismo jurídico qué se orienta y permite hacer cesar una conducta ajena que está causando o ha comenzado a causar un daño. Actúa en un momento en que el daño ya ha comenzado, pero aún se puede detener o minimizar. A diferencia de la tutela inhibitoria que actúa antes que el daño ocurra. En este sentido, es una forma de protección que se activa durante la ocurrencia del daño, con el objetivo de cesar la conducta le sirve prevenir mayores perjuicios, antes del daño completo. La tutela Resarcitoria es una medida jurídica que busca compensar a la víctima por los daños sufridos tras la ocurrencia de un perjuicio. Este remedio legal actúa ex post, es decir, después de que el daño se ha materializado, y tiene como objetivo reparar las consecuencias negativas derivadas de dicho daño. Un ejemplo típico de esta tutela es la demanda por daños y perjuicios, donde la víctima solicita una indemnización económica que compense el detrimento sufrido. Tutela Restitutoria: es una medida jurídica que busca restablecer la situación al estado anterior al daño sufrido por una persona. Este remedio legal tiene como objetivo revertir las consecuencias del acto lesivo, devolviendo a la víctima al estado en que se encontraba antes de la vulneración de sus derechos. Sus Características son (i) Restablecimiento del estado previo: Se enfoca en revertir los efectos del daño, procurando que la situación vuelva a ser como era antes de la lesión.; (ii) Aplicación posterior al daño: Aunque el daño ya ha ocurrido, la tutela restitutoria actúa para deshacer o corregir sus consecuencias, diferenciándose de la tutela resarcitoria, que se centra en compensar a la víctima, generalmente mediante una indemnización económica. Un caso típico es una sentencia que ordena la devolución de un bien inmueble al propietario legítimo después de haber sido despojado de él. 3. Casos concretos de aplicación alineados con la normativa peruana: Tutela Inhibitoria. Código Procesal Civil (CPC): Artículo 608. Regula las medidas cautelares, permitiendo la solicitud de medidas para prevenir un daño inminente, como una medida cautelar innovativa en un proceso sumarísimo; Tutela Cesatoria. Código Civil (CC): Artículo 1969. Establece la responsabilidad por hechos ilícitos, permitiendo accione resarcitorias para cesar una conducta dañina en curso. CC, 1984: Defensa de los derechos de la persona “Artículo 17.- La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.” Tutela Resarcitoria. Código Civil (CC): Artículos 1985 y 1987. Regulan la indemnización por daños y perjuicios, obligando al responsable a indemnizar a la víctima por el daño causado; Tutela Restitutoria. Código Civil (CC): Artículo 1964. Establece que en caso de ocupación de hecho o perturbación de un bien ajeno, el afectado puede exigir la restitución del bien a su estado anterior. En el campo penal es más clara la restitución, de lo hurtado o robado, por ejemplo. Así también, (i) Devolución de Bienes: Orden de devolver bienes que fueron tomados de manera ilegítima.; (ii) Anulación de Contratos: Si un contrato fue celebrado bajo vicios del consentimiento, se puede anular y ordenar la restitución de las prestaciones; (iii) Reparación en Especie: En lugar de una compensación monetaria, se puede ordenar la reparación directa de un bien dañado. 4. Tipos de Daños a Resarcir: Daños Materiales: Incluyen el daño emergente y el lucro cesante. Daño Emergente: Pérdida directa sufrida por la víctima, los costos y gastos en que incurre. Lucro Cesante: Pérdida de ganancias futuras debido al daño. Daño Moral: Incluyen el sufrimiento emocional, la pérdida de reputación, entre otros. Daño a la Persona: una extensión de los daños morales según la corte suprema. 5. Las medidas cautelares. Requisitos y Presupuestos: Se trata de instrumentos procesales destinados a asegurar la eficacia de una eventual sentencia, evitando que el transcurso del proceso judicial pueda comprometer la satisfacción del derecho reclamado. El Código Procesal Civil establece los requisitos y presupuestos necesarios para su procedencia. Requisitos de la solicitud de medida cautelar: Según el artículo 610 del Código Procesal Civil, la parte que solicita una medida cautelar debe, Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar: Detallar las razones y argumentos que justifican la necesidad […]
La Extinción Societaria como Acto Registral Constitutivo de Derechos, y la responsabilidad civil asociada a los liquidadores – Parte 2 (Esta entrada es la continuación de esta:La Extinción Societaria P.1. ) La Quiebra y la Extinción societaria, un vacío normativo: Es relevante destacar que, si bien es otra forma de dar por terminadas las relaciones jurídicas de un ente corporativo societario, la LGS no regula el efecto de la quiebra de una sociedad, ni el proceso seguido para ello, delegando dicha función a la normativa de la LGSC. Importante mencionar sobre aquello que la Quiebra es una institución jurídica judicial procesal, pues sólo y únicamente ha de ser declarada por un juez; y que dicha declaración, que la LGSC no termina por decidir (se refiere a ella indistintamente como al auto, la resolución y la declaración – art. 99) se hace respecto al patrimonio de la sociedad, que se considera entonces extinguido, pero no así de la sociedad como ente o persona jurídica, por razones más que obvias. Un juez “podría” ordenar la inscripción de la extinción de un ente (si la ley le hubiera concedido dicha atribución), pero no declararla, esto es imposible, pues además que no le compete, generaría una incoherencia de método en relación con la personalidad jurídica, así como una dualidad no querida entre la realidad extra registral y la registral. No obstante, tanto la legislación societaria como la concursal han omitido inexplicablemente regular explícitamente como es que se produciría la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades que han sido declaradas en quiebra, simple y equivocadamente presumiéndola, generando un importante vacío normativo. Dicha omisión ha sido abordada en la práctica por el Tribunal Registral (TR) en varias resoluciones[1], que ha interpretado que, aunque el juez de quiebras solo se pronuncie sobre la extinción del patrimonio social, esta decisión arrastra necesariamente la extinción de la personalidad jurídica, un criterio que se debería aplicar igualmente a cualquier otra forma de persona jurídica por igualdad de razón (la omisión arrastra a todas las formas corporativas en el Perú). Si bien la solución en sede registral es positiva, pues acaba con el tormento de la indefinición societaria, no así sus argumentos, que confunden las instituciones de la Disolución, la Quiebra, la Extinción, patrimonio, tipo social, y la personalidad jurídica societaria, todas cuestiones jurídicamente independientes y con contenido propio, lo que la LGSC trata sin criterio armónico, y afectando la aplicación de una regla de derecho e impidiendo una solución que debería ser predecible para todos los casos análogos. La Extinción no es presuntiva: Cuando nos referimos a la Extinción del ente societario tratamos con una institución eminentemente registral, sujeta en ejecución y consecuencia a un acto de inscripción en el Registro Público, donde nace y produce efectos, por tanto, no puede ser presuntiva, es decir, no cabe presumir que una sociedad se ha extinguido. Las normas sobre sociedades irregulares y su reconocimiento como tales, que fundamentan a su vez el principio de que las formalidades societarias se constituyen ab probationem, abonan en el mismo sentido (nada más evidente que el reconocimiento de las sociedades de hecho o “de facto” art. 423, LGS)[2]. Esto, que no requiere mayor comprensión, ha sido desdibujado y tratado de manera errónea en la LGS (Décima Disposición Transitoria) y el D. Leg. N° 1427, que bajo una imposible idea de “presunción” pretenden generar actos registrales sin rogatoria previa y que en teoría extinguen sociedades personificadas, pero no hacen sino producir una apuesta normativa que no determina de manera fatalista la extinción de la forma típica que siga realizando actividad, aunque sí afecta la personalidad. Es decir que, la (mala) fórmula presuntiva puede ocasionar el cierre de una partida registral, y por ende la pérdida de la personalidad jurídica societaria, pero no la pérdida de la forma corporativa. No debe olvidarse que la sociedad surge de un acto jurídico privado (art. 5, LGS), y la personalidad jurídica se le atribuye mediante un acto registral (art. 6°, LGS) o una ley (art. 4°, LGS, y 77°, CC), que necesariamente no coinciden en tiempo ni naturaleza jurídica[3]. La disposición transitoria y el decreto legislativo citados, han de generar de manera indefectible efectos negativos, pues de ocurrir un error al cerrar una partida registral de existencia societaria, se producen daños a la sociedad y a los terceros, como no, la responsabilidad administrativa consecuente de los propios registradores. La extinción ha de ser irreversible: Por sus efectos determinantes y fatalistas respecto de las múltiples relaciones jurídicas involucradas (principalmente terceros o stakeholders), la Extinción ha de ser irreversible, pero la errónea legislación antes anotada (D.Leg. 1427 y 1º D.T., LGS) ha generado que el TR deba “revivir” la personalidad jurídica de sociedades[4]. Esto lamentablemente evidencian los defectos de la regulación y el ataque que la misma genera a la seguridad jurídica y a la dinámica del tráfico económico, así como los daños que puede producir, como ya hemos señalado. La responsabilidad derivada de la Extinción: Otra consecuencia ex post a la Extinción es de carácter estrictamente patrimonial y tiene que ver con las obligaciones a cargo de la sociedad que hubieran quedado pendientes y que en condiciones regulares deberían ser exigibles. Esto evidentemente constituye una anomalía societaria que no debería ocurrir en un procedimiento de liquidación ordenado (por su parte, en la quiebra, no cabe su exigencia, pues la declaración judicial las finiquita) ya sea que se lleve a cabo a través de la LGS o de la LGSC, pues sí, tenemos dos procedimientos al respecto que corren en paralelo, no idénticos. Una vez inscrita la extinción de la sociedad, siempre que se haya cumplido de manera ordenada y completa aquello que exige la ley para la Liquidación (un requisito ex ante), socios gestores y liquidadores se encontrarían en principio exentos de todo tipo de responsabilidad (nótese lo subrayado). Las pretensiones por acreedores impagos se harán valer entonces ya no ante la sociedad, por inexistente, sino ante los liquidadores (como tales la ley les impone el deber de satisfacer a los acreedores sociales antes que […]
La Extinción Societaria como Acto Registral Constitutivo de Derechos, y la responsabilidad civil asociada a los liquidadores – Parte I (Esta entrada reproduce a primera parte de mi artículo del mismo nombre publicado en la revista Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 136, en Octubre de 2024. Gaceta jurídica editores. Lima. Páginas 231 -240). Sumilla: Este artículo examina la extinción societaria como un acto registral constitutivo de derechos, diferenciándola de otras instituciones como la disolución y la liquidación. Se analiza el carácter público de la extinción, en contraste con la liquidación como procedimiento privado, y su dependencia de la inscripción registral para producir efectos jurídicos. Asimismo, se aborda la responsabilidad civil asociada a los liquidadores en caso de daños a terceros o socios, así como las problemáticas normativas en torno a la extinción de sociedades en quiebra y la posible desaparición de las obligaciones patrimoniales Summary: This article examines corporate extinction as a registral act constitutive of rights, distinguishing it from other institutions such as dissolution and liquidation. It analyzes the public nature of extinction, contrasting it with liquidation as a private procedure, and its reliance on registral inscription to produce legal effects. Additionally, the article addresses the civil liability of liquidators in cases of damage to third parties or shareholders, as well as the regulatory challenges surrounding the extinction of bankrupt corporations and the potential extinguishment of patrimonial obligations. Contenido: 1. La Extinción de Sociedades; 2. El procedimiento que precede a la extinción: la disolución y la liquidación; 3. Los requisitos formales previos a la extinción; 4. Actos de transferencia posteriores a la extinción societaria y responsabilidad civil; 5. La Liquidación es Privada, la Extinción es Pública; 6. Los efectos de la Extinción sobre la subjetividad corporativa; 7. La Quiebra y la Extinción societaria, un vacío normativo; 8. La Extinción no es presuntiva; 9. La extinción ha de ser irreversible; 10. La responsabilidad derivada de la Extinción; 11. Los efectos registrales constitutivos y/o de eliminación de derechos en la Extinción; 12. Referencias. La Extinción de Sociedades[1] : La extinción societaria constituye una institución de inmensa trascendencia por los efectos que produce sobre las relaciones internas y externas de la sociedad, y que determina su desaparición del espectro jurídico, pero que no ha gozado de mayor atención por parte de la doctrina ni de la legislación. Esta, (i) no puede ser materia o instarse por un acuerdo privado, societario o de otra índole, por lo que no cabe entonces acordarla, pues la voluntad privada es ajena a la misma; (ii) tampoco responde a una situación jurídica en la que pueda encontrarse la sociedad por el solo transcurso del tiempo o basada en una causal existencial mientras se encuentre vigente, como ocurre, por ejemplo, con la mal denominada disolución a la que alude la ley, no se trata entonces de un fenómeno que pueda acaecer por un mero efecto de un hecho jurídico y/o temporal; (iii) no se resuelve por un fallo judicial, ya que la institución referida, como fase final de los procedimientos o actos previos que dan trámite a la desaparición de un ente subjetivado del espectro jurídico, se configura exclusivamente a través del Registro Público conforme a una acto de inscripción registral (art. 421, LGS, y art. 161, RRS), que funciona en oposición al acto de concesión de la personalidad jurídica (art. 6, LGS, y art. III, TP, RRS), y por ende, goza de su misma naturaleza, esto es, configura un acto constitutivo de derechos, y como no, de eliminación de aquellos. Aquella de manera imprescindible requiere la intervención de un funcionario público, que a través de un acto administrativo registral la genera (en el Registro Público). Lo antes referido corresponde al régimen de sociedades constituidas bajo el sistema de determinaciones normativas (lo que he explicado hace muchísimo, pero que resumo aquí: (La inscripción Registral convalida y subsume a la organización corporativa y, por tanto, al tipo societario | Max Salazar-Gallegos (maxsalazarg.com)); esto, sin perjuicio al régimen especial de las sociedades constituidas por ley, respecto de las cuales la forma corporativa y la personalidad jurídica son atribuidas directamente por una ley en sentido formal (la cuestión la abordé antes en diversas ocasiones y la resumo aquí: https://www.maxsalazarg.com/anotaciones-en-torno-a-las-personas-juridicas-de-derecho-publico/ ). 2. El procedimiento que precede a la extinción: la disolución y la liquidación: La extinción implica, en paralelo a lo que ha de ocurrir con las personas naturales, la «muerte» de la entidad corporativa, que de ordinario se produce luego de un procedimiento regular de disolución y liquidación o de un proceso judicial de quiebra, que culmina en el término de la vida de la corporación como organización y de la personalidad jurídica, si es que tuviera esta última (porque es también predicable de una sociedad irregular no personificada, conforme al art. 164, RRS). Este evento únicamente puede ser orquestado en el Registro Público mediante un acto administrativo realizado por un funcionario del propio Registro, siendo la inscripción el paso final que genera y formaliza la desaparición tanto de la personalidad jurídica como de la estructura o tipo corporativo. En efecto, es el Estado, en ejercicio de su potestad administrativa y de su ius imperium, quien procede a la extinción de la concesión pública de la personalidad jurídica de la que una vez fue amparada por la LGS, dejando sin efecto los beneficios y derechos otorgados previamente alrededor de aquella. La LGS ni la LGSC definen la extinción, cosa que tampoco hacen respecto de la Disolución y Liquidación como instituciones antecedentes a esta, cada una diferente. Aquella se deriva de manera clara y lógica como efecto contrario lógico al acto de concesión de la personalidad jurídica, por ende, goza de la misma naturaleza intrínseca registral. Del mismo modo, hay que apuntar que la LGS no termina de comprender o incluir todos los aspectos relacionados a la misma, lo que podemos comprobar de la referencia simple que hace en su regulación a la extinción de la sociedad como tal (art. 421, el único que de manera aislada la regula de manera […]
Los Emojis como manifestación de voluntad, su interpretación jurídica, el orden Probatorio y la Responsabilidad Civil ¿Qué es un emoji?: 🙏 🍆 👍 😂 🤐 🔥 👀 💀 🚨 🔫 Un emoji es un símbolo gráfico utilizado en la comunicación digital para expresar emociones, conceptos, objetos o situaciones. Son pequeños pictogramas que son o complementan un texto y pueden alterar o reforzar el significado de un mensaje. Hoy día su uso es masivo en distintos espacios de la actividad humana, incluyendo contactos formales, profesionales, comerciales, laborales, entre otros. Sin embargo, algunos emojis han adquirido significados negativos o controversiales, dependiendo del contexto en el que se utilicen. Un ejemplo de esto es el uso de emojis en el tráfico de drogas, donde ciertos símbolos han sido empleados con un significado codificado dentro de estas redes ilícitas. Este fenómeno ha sido identificado por autoridades como el gobierno de Texas[1], así como por diversos medios de comunicación, que han advertido sobre su uso en entornos criminales. Evolución y Uso Generalizado de los Emojis como manifestación de voluntad: Los emojis han evolucionado de un lenguaje informal a una herramienta de comunicación, y por ende, con valor jurídico ya que pueden generar consecuencias legales en diversos ámbitos del derecho, según se entienda su significado. Esto es lo relevante, los emojis forman parte de lo que decimos a través de ciertas comunicaciones por escrito, y cuentan como parte de nuestras ideas y constituyen manifestación de voluntad. Su impacto abarca desde la formación de actos jurídicos, y entre estos a los mismos contratos, hasta la configuración de ilícitos civiles, laborales y penales. Se utilizan en negociaciones comerciales, disputas laborales, litigios penales, casos de fraude y, de manera relevante, en el ámbito de propiedad intelectual, donde también entran en juego cuestiones como el uso de stickers, asociados a derechos de autor, marcas y el derecho a la imagen, cuestiones estas últimas sobre las que no trataré aquí. A nivel global, la influencia de los emojis en el derecho es cada vez más visible en la jurisprudencia, con un creciente número de sentencias que los han considerado como elementos probatorios o interpretativos de la voluntad. Incluso, algunos jueces han incorporado emojis en sus decisiones, esto, para hacerlas más accesibles y comprensibles en el contexto. Por ejemplo, en la Sentencia emitida por un tribunal canadiense[2], ante una disputa de orden obligacional contractual entre 2 empresas que mantenían una relación comercial de varios años con un modus operandi tradicional: negociaciones verbales seguidas de un contrato escrito. Sin embargo, con la pandemia del COVID-19, en marzo de 2020, se dejaron de realizar reuniones presenciales entre las mismas, y se optó por concluir los acuerdos vía correo electrónico y mensajes de texto. En marzo de 2021, una de ellas (la demandante) intentó comprar 87 toneladas de lino a la otra, para entrega en noviembre de ese año. Se redactó un contrato, se fotografió y se envió por mensaje de texto al demandado solicitando confirmación. El demandado respondió con un emoji de «pulgar hacia arriba» (👍). Cuando llegó noviembre, el demandado no entregó el lino acordado, lo que llevó al demandante a demandar por incumplimiento contractual, reclamando $82,200.21 más intereses y costos. El problema central ante el tribunal fue la interpretación del emoji de pulgar arriba. ¿Se trataba entonces de un signo que significaba que se había recibido simplemente la comunicación o que se había aceptado la obligación? ¿Era entonces vinculante o no el símbolo a nivel contractual? Evidentemente las reglas y principios alrededor de esa jurisdicción no son los mismos que en el Perú, lo que nos interesa es la relevancia de los emojis en la resolución del caso, si en efecto fue considerado como manifestación de voluntad, y, por ende, consentimiento vinculante por una de las partes. La decisión del tribunal en esta situación fue aplicar los principios de derecho contractual a la era digital y utilizó la prueba del «observador razonable», analizando si la conducta de las partes permitiría a una persona razonable concluir que existió intención de obligarse[3]. Los elementos determinantes considerados por el tribunal para llegar a su decisión fueron los siguientes (i) Historial de negocios: Las partes habían celebrado contratos similares en el pasado, generalmente confirmados por mensajes de texto, lo que valida la interacción supuesta en relación no sólo al cómo se negociaba, sino a cómo se cerraban los acuerdos (valga mencionar esto es de lo más común hace muchos años en la práctica comercial, sobre todo entre partes en distintos territorios); (ii) Uso del emoji en contexto: En este caso, el pulgar arriba no era un mero acuse de recibo, sino un «apretón de manos digital» que sellaba el acuerdo, es un signo afirmativo, en dicha situación y forma de comunicación. (iii) Interpretación evolutiva del derecho: El tribunal desestimó la idea de que esta decisión abriría la puerta a litigios masivos sobre emojis, afirmando que los jueces deben adaptarse a los avances tecnológicos; y (iv) Cumplimiento del artículo 6 de la SGA: Se determinó que el emoji identificaba al firmante y reflejaba aceptación, cumpliendo así el requisito de «firma» del contrato y haciéndolo ejecutable[4]. En este contexto, los emojis pueden y de hecho constituyen una manifestación de voluntad, tanto para personas naturales como para personas jurídicas a través de sus representantes. Como tales, pueden ser jurídicamente vinculantes, dependiendo del contexto en el que se utilicen y de su interpretación en la comunicación[5]. Emojis de uso peligroso: El uso de un emoji es bastante frecuente, pero si bien algunos pueden resultar útiles (incluso para acelerar negociaciones y concluir contratos), otros pueden ser nocivos y aun peligrosos, como lo son aquellos que pueden ser malinterpretados o que en determinada situación expongan a una mayor probabilidad de que lo sean, llegando a configurar hasta un delito[6]. Esto puede presentarse en cualquier tipo de situación, ya sea de orden laboral, amical, negocial o contractual, lo que podría conllevar respectivamente a un despido, una denuncia por acoso, difamación, o una demanda de inejecución contractual y responsabilidad civil consecuente como ya hemos […]
Imagen: Ernst Ludwig Kirchner, Tavern 1909, detalle. Resumen de los cambios normativos a la DGCL – Ley General de Corporaciones de Delaware: Senate Bill 21, sobre impugnación de acuerdos societarios y responsabilidad civil de los administradores A raíz de recientes fallos emitidos en la jurisdicción de Delaware, diversas compañías han decidido mudarse a otros estados de USA abstrayéndose de su regulación, cuestión que ha dado con la discusión interna y los proyectos de modificación de la ley general de corporaciones que rige en dicho estado – DGCL – DGCL, una de las más conocidas del mundo. Uno de ellos es el Senate Bill 21 (en adelante, el proyecto, o la ley – Bill Detail ). Protección contra impugnación de acuerdos sociaterios y demandas de responsabilidad civil: La Sección 1 de la ley pretende modificar o enmendar el § 144 del Título 8 de la LGCD con la intención de establecer procedimientos de puerto seguro (safe harbor procedures, la expresión “safe harbor» no tiene una traducción exacta en español, pero en el contexto del derecho corporativo de EE.UU. se refiere a mecanismos legales que brindan protección a los administradores contra impugnaciones o sanciones si se cumplen ciertos requisitos de dichos actos) para actos o transacciones en los que uno o más directores o ejecutivos (administradores societarios), así como socios controladores y grupos de control, tengan intereses o relaciones que puedan ponerlos en situación de conflicto de interés, o como falta de independencia con respecto a la adopción y ejecución del acto o transacción. Según la propuesta de modificación del § 144(a), ciertos actos o transacciones que involucren a dichos directores o ejecutivos (jurídicamente responsables) estarán protegidos contra acciones de impugnación y/o responsabilidad civil, si son aprobados o ratificados por: Una determinada mayoría de los directores sin interés o desinteresados, o Una determinada mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados con derecho a votar sobre la transacción, En ambos casos, los antecedentes y aprobación deben hacerse públicos, esto es, darse plena divulgación o conocimiento de los hechos materiales o circunstancias que generan el conflicto o posible conflicto de interés. Además, en las enmiendas se define quiénes constituyen (i) un accionista controlador o (ii) grupo de control, y se establecen los procedimientos de puerto seguro o de protección para evitar un daño por impugnaciones de ciertos actos o transacciones de los que un accionista controlador o grupo de control obtiene un beneficio único (individualizado). Transacciones con accionista controlador y going private transaction: Para el derecho societario de EE. UU., particularmente para la jurisdicción de Delaware una «transacción con un accionista controlador» se verifica cuando una sociedad lleva a cabo una operación financiera o corporativa en la que un accionista que controla la compañía (por tener más del 50% de las acciones con derecho a voto o influencia significativa) se ve beneficiado de manera diferenciada o especial. Sin embargo, no todas estas transacciones se consideran «going private transactions» (transacciones de privatización). Estas no se consideran así cuando: El accionista controlador participa en una operación corporativa, pero la sociedad sigue cotizando en bolsa. No implica la salida de la compañía del mercado público ni la eliminación de accionistas minoritarios. Esto podría escenificarse cuando la sociedad hace emisiones primarias de títulos (acciones o participaciones) pero se transfieren a un precio preferencial al accionista controlador; o se suscribe un acuerdo de financiamiento o préstamo favorable al accionista controlador; o se aprueba la compra de activos entre la empresa y el accionista controlador en términos ventajosos para este último. Bajo el texto del nuevo § 144(b), una transacción con un accionista controlador que no constituya una «transacción de privatización» (going private transaction) podrá acceder a la protección del puerto seguro, si tiene las siguientes características: Es aprobada o recomendada por un comité compuesto por una mayoría de directores desinteresados, o Es aprobada o ratificada por una mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados. Bajo el nuevo § 144(c), una transacción con un accionista controlador que sí constituya una «transacción de privatización» podrá acceder a la protección del puerto seguro si es: Negociada y aprobada o recomendada por un comité compuesto por una mayoría de directores desinteresados, y Aprobada o ratificada por una mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados con derecho a votar sobre la transacción. Las enmiendas al § 144 también establecen criterios para determinar la independencia y desinterés de los directores y accionistas. Asimismo, se establece que los accionistas controladores y los grupos de control, en su calidad de tales, no pueden ser responsables por daños monetarios por incumplimiento del deber fiduciario de cuidado (duty of care). Es importante remarcar que las enmiendas no reemplazan otros procedimientos de puerto seguro o protecciones disponibles en el derecho consuetudinario (common law). Otras disposiciones: La Sección 2 de este proyecto de ley modifica el § 220 del Título 8 de la DGCL para definir los documentos e informes que un accionista puede exigir revisar e inspeccionar cuando realiza una solicitud de acceso a los libros y registros de la corporación. Las enmiendas también establecen ciertas condiciones que un accionista debe cumplir para realizar la revisión e inspección. Además, toda información obtenida bajo el § 220 se considerará incorporada por referencia en cualquier demanda interpuesta por un accionista que se base en dicha información. El nuevo § 220(b)(4) preserva cualquier derecho de inspección independiente existente bajo las fuentes legales referenciadas y no crea nuevos derechos de inspección, ni de manera expresa ni implícita. El nuevo § 220(f) establece que, si la sociedad no dispone de ciertos libros y registros específicos, incluyendo las actas (minutas) de reuniones de directorio y otros comités, texto de los acuerdos del directorio o de dichos comités, estados financieros y cuestionarios sobre independencia de directores y ejecutivos, la Corte de Cancillería de Delaware podrá ordenar la producción de registros corporativos adicionales si estos son necesarios y esenciales para el propósito legítimo del accionista. Votación requerida para la aprobación de esta ley: La aprobación de este proyecto de ley requiere […]
Abogado consultor y litigante. Árbitro (CARC PUCP y CCL). Profesor universitario desde 1999.
Profesor de Maestría y pregrado en: Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad San Martín de Porres.
Egresado y Máster en Derecho Empresarial (2001) y Diplomado en Servicios Públicos y Regulación por la Pontificia Universidad Católica de Chile (abril a diciembre de 2006); y especialización civil y mercantil en la Universidad Pública de Navarra y la Universidad de Salamanca de España (2021).
Cursos: “Responsabilidad Civil y Consumo”, “Temas de Derecho Societario”, “Responsabilidad Civil”, “Personas Jurídicas”, “Registro de Personas Jurídicas Societarias”, “Registro de personas Jurídicas Civiles y Creadas ´por Ley“, “Protección al Consumidor en los sectores de Educación, Salud e Inmobiliario” y “Análisis dogmático y jurisprudencial del derecho de las personas”.