“Best Practices for Onboarding Directors, las mejores prácticas para la inducción de directores societarios”
Imagen: H. Matisse, Portrait Greta Prozor, detalle, 1916. “Best Practices for Onboarding...
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Categoría: Sesiones de Directorio
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- Problemática de la Contradicción a la Eficiencia en la Limitación de Actos inscribibles en el Registro Público de Sociedades (mercantiles) y otras personas jurídicas en el Perú
Imagen: detalle de cubierta (Gold- Spandau Ballet) Problemática de la Contradicción a la Eficiencia en la Limitación de Actos inscribibles en el Registro Público de Sociedades (mercantiles) y otras personas jurídicas en el Perú. Introducción | 2. Principio de numerus clausus y tipicidad registral | (i) Permite un control ágil, célere y predecible de la inscripción | (ii) La limitación de actos inscribibles uniformiza los criterios de calificación registral | (iii) Limita el tamaño de las partidas electrónicas registrales, las simplifica y las desburocratiza | (iv) Desocupa el tráfico de la partida | (v) Limita la responsabilidad de los gestores por las inscripciones | (vi) Limita el derecho a solicitar y demandar las inscripciones | (vii) Genera predictibilidad de la publicidad para los usuarios | (viii) Se inscriben los actos que se consideran relevantes y los que tienen vocación de oponibilidad | (ix) Se inscriben actos modificatorios de la estructura que son consecuencia de la propia inscripción y adquisición de la personalidad jurídica | (x) Se inscribe para mantener la realidad registral y extra registral alineadas y coherentes. Introducción El título de estos comentarios parece equívoco, y lo es por varias razones (entre otros, aludo a las sociedades mercantiles para distinguirlas de otras sociedades que no lo son), pero me referiré únicamente a lo que denomino aquí, entre paréntesis, como sociedades mercantiles. En la práctica, en el Perú se cuenta con una Ley General de Sociedades (LGS, 1998) y esta no hace distinción entre las entidades que regula, por lo que, aparentemente, no vale aquella discusión de la distinción entre civiles y mercantiles, y que, inexplicablemente, de hecho hace la Décima Disposición Transitoria de la ley referida, pero, aunque su título parezca que engloba a todas aquellas que de acuerdo con su tipicidad puedan responder a la forma societaria (esto no es un trabalenguas), lo cierto es que como hemos puesto de manifiesto varias veces antes, (i) existen numerosas otras normas que crean y regulan tipos societarios que no se encuentran comprendidos en la LGS , e incluso son más, v.gr. SACs[1], sociedades contractuales, sociedades legales,[2] sociedades de beneficencia[3], sociedades creadas por Ley[4], entre otras, y por ende, no todas gozan de las mismas características ni persiguen fines mercantiles (incluso podrían renunciar a los mismos), y (ii) la LGS no indica que las sociedades que regula sean de manera forzosa mercantiles o que su estructura las determine así (a mi juicio, y como he explicado también en extenso antes, una omisión no menor), de ahí mi puntualización. Respecto a la vida de las sociedades (y de otras organizaciones corporativas), una cuestión esencial resulta de los acuerdos que versen sobre actos inscribibles en el Registro Público, o los que pueden acceder al mismo. Las sociedades no pueden inscribir allí todo lo que se les ocurra (a pesar de la imprecisión del texto legal -art. 16, LGS- y la teórica[5]), sino que hay un universo limitado de actos que pueden ser presentados, calificados e inscritos, y ello tiene una razón (o más)[6]. De todos es conocido los textos de los artículos 3° del Reglamento de Registro de Sociedades (RRS, 2001) y 2° del reglamento inscripciones del registro de personas jurídicas (RIRPJ, 2013), que determinan de forma taxativa los actos registrables en distintos libros del Registro Público de Personas Jurídicas. Aun con su obviedad, este es un tema eminentemente registral, que responde y empata con la ley sustantiva que en primera instancia dispone la inscripción para “determinados” (esto hay que suponerlo o deducirlo) actos corporativos (más allá de la explicación del porqué algunos actos resultan inscribibles y otros no, y su explicación lógica, sobre lo que me referiré posteriormente). Sobre esto, hay que entender muy bien lo que las líneas siguientes explican. Los actos registrables son limitados, forman parte de un universo finito, por eso es por lo que se dice que constituyen un numerus clausus, y por tanto responden entonces como actos típicos, y solo se podrán inscribir aquellas actuaciones que expresamente se encuentren previstas como tales por la regla de derecho aplicable. Sobre el particular ha dicho el TR: “ello se explica porque en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido el sistema de numerus clausus con relación a las materias registrales”[7]; “Para establecer los actos objeto de inscripción, el registro de sociedades adopta el sistema de numerus clausus en virtud del cual el legislador prescribe de antemano la lista de actos inscribibles seleccionados sobre la base de la naturaleza y la función que cumple jurídicamente el registro en la sociedad.”[8], “Respecto a los actos inscribibles, la doctrina se muestra partidaria del denominado principio de tipicidad del contenido del Registro, vale decir, sólo los actos o hechos cuya registración esté así dispuesta en una norma habilitante podrán acceder al Registro”[9] y “El denominador común de todos ellos es la vocación de oponibilidad frente a terceros ajenos a las partes contratantes o titulares de la situación jurídica. Se entiende que los actos que quedan fuera de la lista no son inscribibles.”[10] Compartimos el supuesto lógico central al que se refieren estas citas, y como lo hemos dicho, los actos inscribibles constituyen un universo cerrado, finito. Pero, por supuesto, las citas no son por entero y absolutamente precisas, como lo veremos a continuación. La limitación de actos inscribibles resulta eficiente, entre otros, por las siguientes razones: (i) Permite un control ágil, célere y predecible de la inscripción: La limitación de los actos inscribibles permite que el procedimiento de calificación registral ex ante de la inscripción se realice de manera ágil, célere y predecible. Esto se debe a que, al restringir el ámbito de los actos que pueden inscribirse, los registradores pueden enfocarse en verificar el cumplimiento de los requisitos legales específicos para esos actos (y no otros), lo que reduce significativamente el tiempo y los recursos necesarios para el análisis y registro a un grupo determinado. Los registradores públicos, al conocer de antemano cuáles son los contenidos de los títulos que ingresan a calificación, pueden identificar con claridad los contornos de cada institución […]
[…] - Breve Revisión al Origen histórico de los registros societarios
Imagen: H. Matisse 1906-07 (Portrait de Marguerite), óleo sobre lienzo (detalle) Breve Revisión al Origen histórico de los registros societarios Corporaciones y comercio antes del registro y la concesión estatal: La historia corporativa no comienza con el rey otorgando un privilegio ni con un funcionario estampando un asiento en un libro público. Durante siglos —y en distintas latitudes— las comunidades mercantiles y productivas se constituyeron y gobernaron a sí mismas sin pedir autorización previa y sin depender de un registro central. Su legitimidad provenía de la costumbre, de pactos internos y de la aceptación social de quienes interactuaban con ellas. En el mundo grecorromano, por ejemplo, florecieron las collegia y corpora: agrupaciones de artesanos, comerciantes, barqueros o cargadores que dictaban sus propias normas, elegían a sus magistrados y gestionaban bienes comunes. Aunque algunas recibían reconocimiento formal del Estado, muchas operaban sin él, sostenidas por un tejido de acuerdos privados y por el valor de la palabra empeñada. En Bizancio y en las ciudades-estado italianas, siglos más tarde, esta tradición continuó en las arti y scuole, organizaciones que regulaban oficios y comercio por simple acuerdo entre sus miembros y bajo ordenanzas autoadoptadas. En las ciudades medievales del norte de Europa, la dinámica era semejante. Los mercados y ferias anuales —auténticos nodos de la economía regional— funcionaban gracias a alianzas temporales de mercaderes que fijaban reglas para el intercambio, la resolución de disputas y la protección mutua frente a riesgos de viaje o piratería. Nadie “inscribía” estas alianzas: bastaba el reconocimiento por los pares y la confianza derivada de participar en la misma ruta o feria. Esta forma de operar, ajena a un control soberano sistemático, se sostenía sobre tres pilares: Autonomía interna para dictar y aplicar reglas. Reconocimiento social basado en la reputación y en la pertenencia al grupo. Ejecución comunitaria de acuerdos y sanciones, sin aparato estatal. El Estado, cuando intervenía, lo hacía esporádicamente: para garantizar la paz de los caminos, arbitrar disputas graves o recaudar tributos. No había aún una noción de “registro público” como condición de existencia jurídica; la corporación vivía mientras sus miembros y sus contrapartes comerciales la reconocieran. Será recién con el fortalecimiento de las monarquías y la centralización política, entre los siglos XV y XVI, que este mundo de corporaciones libres empezará a ser sustituido por el modelo concesional, donde la existencia y la actividad mercantil quedarán supeditadas a la autorización expresa de la autoridad soberana. Origen histórico de los registros societarios. En la historia de las sociedades —y aquí incluyo también a aquellas que todavía no encajaban en lo que hoy llamaríamos “sociedades” en sentido jurídico estricto, sino a todas las corporaciones en general — conviene resistir la tentación de creer que todo empezó con la sociedad anónima y sus rituales de capital, juntas de accionistas y libros de actas. Mucho antes de que la ley codificara su existencia, el comercio, la producción e incluso la beneficencia se desenvolvían en formas de organización colectiva sorprendentemente sólidas. Eran comunidades con reglas estrictas, identidad corporativa y una clara conciencia de pertenencia, aunque su marco legal no respondiera aún a la idea moderna de persona jurídica o incluso de empresa. 2.1. Corporaciones y asociaciones previas al modelo societario Durante la Edad Media y buena parte de la modernidad temprana —digamos entre los siglos XII y XVI— el paisaje institucional europeo estaba poblado por gremios artesanales, cofradías mercantiles y hermandades pías. Los gremios eran instituciones cerradas que regulaban hasta el más mínimo detalle del oficio: la calidad de la mercancía, el precio de venta, los años de aprendizaje y la progresión hasta el rango de maestro. No eran simples asociaciones: constituían auténticos microgobiernos económicos. Las cofradías mercantiles, más enfocadas en la actividad comercial que en la productiva, imponían filtros de ingreso para garantizar que quien comerciara en una plaza tuviera la solvencia moral y económica que el grupo consideraba aceptable (de plano, que “perteneciera” al grupo). Las hermandades pías, nacidas muchas veces de la devoción religiosa, ofrecían algo que hoy llamaríamos mutualidad o asistencia social: apoyo a viudas y huérfanos, hospitalidad a viajeros, cuidado de enfermos. En paralelo existían las universidades medievales —no solo en el sentido académico que hoy evocamos, sino como universitas personarum: corporaciones de maestros y estudiantes con estatutos aprobados por reyes, papas o concejos municipales—. Todas estas entidades compartían un elemento común: su existencia se fundaba en un acto de reconocimiento por parte de la autoridad política o religiosa (una carta, un privilegio, una bula) y no en un registro público uniforme. Eran instituciones cerradas, de acceso restringido, con una estructura de autogobierno que, para muchos de sus miembros, equivalía a vivir en un pequeño Estado dentro del Estado. 2.2. Actividad mercantil sin registro centralizado En ese mismo contexto proliferaban las compañías de hecho: asociaciones temporales de mercaderes creadas para una operación puntual —frecuentemente una expedición marítima— que se disolvían una vez cumplido el objetivo. Su régimen jurídico era el del derecho consuetudinario marítimo, heredero de textos venerables como la Lex Rhodia o el Consulado del Mar. Pero el verdadero corazón institucional del comercio urbano estaba en los Consulados de Comercio, nacidos en el Mediterráneo desde el siglo XIII y extendidos a otras regiones portuarias con las adaptaciones propias de cada lugar. Eran corporaciones privilegiadas, no órganos estatales en el sentido moderno. Entre sus funciones estaba la regulación de la matrícula de comerciantes y naves, y esa matrícula no era un simple formalismo: actuaba como un filtro riguroso que determinaba quién podía y quién no podía operar en el comercio local o de ultramar. La información, lejos de ser pública, se conservaba con celo en los libros internos del consulado, sin la proyección erga omnes que hoy damos por inherente a un registro mercantil. 2.3. El quiebre del siglo XVI La gran inflexión se produce en el siglo XVI, cuando la expansión colonial y el comercio de ultramar convierten el privilegio mercantil en asunto de Estado. La Corona —y, en otros países, el soberano o el parlamento— comienza a conceder a determinadas compañías […]
[…] - “Best Practices for Onboarding Directors, las mejores prácticas para la inducción de directores societarios”
Imagen: H. Matisse, Portrait Greta Prozor, detalle, 1916. “Best Practices for Onboarding Directors, las mejores prácticas para la inducción de directores societarios” Introducción. 2. Orientación del director. 3. Documentación de gobierno corporativo. 4. Acceso al portal del directorio. 5. Compensación. 6. Logística y preferencias para reuniones. 7. Retroalimentación y mejora. 8. Gestiones regulatorias básicas A continuación, una nota relevante del post del día de hoy (06.08.25) del Harvard Law School Forum for Corporate Governance[1], que aborda las mejores prácticas para la orientación e incorporación de nuevos directores a una empresa. Si bien la nota esta escrita en tono del common law y corporations, basada principalmente en la DGCL[2], hago las precisiones necesarias debajo de cada párrafo para mejor entender el caso en territorio nacional. Cuando haga alusión a la Ley General de Sociedades peruana utilizaré las siglas LGS. Introducción: Según los autores, un proceso de inducción bien estructurado y cuidadosamente diseñado facilita una transición fluida del director al directorio, posicionándolo para que pueda contribuir de manera significativa desde el inicio. Si bien la identificación, selección y elección de nuevos directores suele ser responsabilidad del directorio —posiblemente con la guía de una firma de búsqueda—, la logística del proceso de inducción a menudo recae en el departamento legal o en el secretario corporativo (corporate secretary). Recordemos que en el Perú el Directorio es un órgano esencial en las sociedades anónimas ordinarias y en las abiertas (art. 249 y ss., LGS,), y que su elección compete a la junta general de accionistas (art. 114, LGS), y que solo cuando se producen vacancias parciales es el propio directorio quien puede elegir a sus reemplazantes, salvo disposición distinta del estatuto, conforme a lo que denominamos técnicamente el principio de cooptación (art. 157, LGS). De igual manera, la figura del secretario corporativo como una especie de oficial de cumplimiento en materias societarias, fiduciarias o de información, no es perfectamente comparable -no existe su símil en la LGS-, pero es posible crearla en el estatuto. La LGS le impone una función correspondiente al gerente general (art. 188, num. 6), pero debe considerarse que este último cumple esta en lo que atañe a la redacción de actas de las juntas de accionistas y sesiones de directorio, lo mismo en cuanto a su conservación, pero la verdadera noción y función de un secretario corporativo va mucho más allá, implicando entre otros, funciones técnicas como de (i) coordinación y enlace entre órganos societarios, como el directorio y los comités que se hayan creado, ya sea en cuanto a información sustantiva o formal, como fechas y agendas y orientación sobre reglamentación interna -reglamento de directorio y junta, normativa de buen gobierno corporativo-; (ii) asesoría sobre temas a tratar, particularmente de la regulación pública o normativa que debe respetarse -supervisores como superintendencias, fiscalidad-; (iii) constituirse en un guía de funciones y obligaciones de distinto orden -deberes fiduciarios y otros; (iv) supervisión de formalidades actuales y registrales de distinta índole, en lo que a las actas que contienen los acuerdos, su adhesión a los libros y la obligación de inscripción o notificación se refiere; (v) relación y comunicación con los accionistas y autoridades; entre otros; (vi) trámites documentales, que dicen sobre legalización (de acuerdo al art. 152-A, LGS, los directores deben legalizar su firma al aceptar el cargo), y conforme a el D.S. 006-2013-JUS, el gerente general ha de certificar ciertos acuerdos con su firma legalizada; además se deben redactar y guardar los documentos que se deriven; apoyar a la inducción de nuevos directores, entre otros. Muchas veces se delega la función al gerente legal (sin necesidad de hacer constar ello en el estatuto), dada su preparación para gestionar estos aspectos. Esto último también puede hacerse patente en un reglamentp interno. Las necesidades de inducción para los nuevos directores variarán según diversos factores, incluyendo su formación, experiencia y el rol que se espera que cumplan en el directorio y en sus comités. A continuación, se presentan algunas consideraciones clave para quienes tienen la responsabilidad de llevar a cabo este proceso de inducción. No está de más tener presente que no se trata de un momento único o de un solo equipo, por la posibilidad de que un director se retire o renuncie y que se incorpore uno o más directores nuevos, alternos, o suplentes (art. 156, LGS). Orientación del Director. Un programa de orientación eficaz introduce a los nuevos directores tanto en el negocio como en la estructura de gobierno corporativo de la compañía. El programa puede incluir brindar al nuevo director la oportunidad de reunirse con el equipo de liderazgo ejecutivo y con el auditor independiente de la empresa, a fin de conocer más sobre la compañía y su plan estratégico, así como establecer una relación de trabajo con los principales grupos de interés (key stakeholders). Las visitas a instalaciones, si resultan pertinentes para la empresa, pueden ayudar al director a comprender el aspecto operativo del negocio. Los directores también pueden beneficiarse de conversaciones individuales con el presidente del directorio o el director independiente principal, y con los presidentes de cada comité. La orientación también debe incluir una presentación a cargo de abogados internos o externos sobre los deberes fiduciarios, así como sobre los roles y responsabilidades de los directores. La consideración es absolutamente pertinente, de hecho, explica por qué muchos abogados que ejercemos el derecho corporativo, mejor conocido como mercantil o comercial, nos incorporamos como asesores de directorio, secretarios de este, o parte de aquel. Y es que el conocimiento del negocio es imprescindible para poder ejercer correctamente las funciones de director. Desconocer el negocio por parte de un director implicaría que éste únicamente ha sido integrado al mismo para alguna función específica y concreta, que si bien es cierto puede resultar eficaz, resulta por definición, parcial (aunque, reiteramos, en algunos casos, muy valiosa). Lo mismo apunta al conocimiento del plan estratégico y el de los grupos de interés. Saber dónde ocurren los hechos fundamentales de una sociedad, creo yo, es imperativo, y no por nada aquello […]
[…] - Separación estructural y funcional de competencias de órganos en las sociedades anónimas: El Fallo II ZR 221/22 del BGH alemán y su comparativa con el sistema peruano
Imégen: Marc Chagall – «Quai de Bercy», Litografia, detalle. Separación estructural y funcional de competencias de órganos en las sociedades anónimas: El Fallo II ZR 221/22 del BGH alemán y su comparativa con el sistema peruano Introducción El Bundesgerichtshof (BGH), Tribunal Federal de Justicia Alemán, emitió la Sentencia II ZR 221/22, del 17 de septiembre de 2024, sobre competencia orgánica societaria, validez de acuerdos societarios y límites en la representación, donde reafirma criterios esenciales que asumo de particular interés. Vale la pena anotar que dicho caso se resolvió en base a la AktG (Ley de Sociedades por Acciones Alemana[1]), y el muy comentado BGB (Código Civil Alemán). Recordemos que al igual que en nuestra jurisdicción, el sistema alemán es el de civil law, y por ende, el juicio de responsabilidad civil de un gestor societario es similar al que usamos de en el derecho civil ordinario para obligaciones en general[2], a lo que hay que sumar que, como lo hace nuestra LGS para las S.A., la AktG establece un estándar de actuación o modelo de conducta del comerciante (a mi juicio, el mismo, “ordenado comerciante y representante leal”, conforme los arts. 171 y 190, LGS y, art. 93 de la AktG, respectivamente) lo que es más que relevante al momento de analizar un caso de este tipo, una cuestión que en nuestro país se ha pasado por alto de manera consistente[3]. El caso La sentencia aborda la validez de un acuerdo adoptado por una Junta General de Accionistas (Hauptversammlung) que designaba a un representante especial[4] encargado de reclamar, vía impugnación, dividendos que supuestamente habían sido distribuidos indebidamente. La controversia gira en torno a dos cuestiones: Si el acuerdo de la Junta para reclamar contra accionistas por dividendos ilícitos vulnera la normativa aplicable (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AktG y § 20 Abs. 1 AktG). Si la designación del representante especial puede ser anulada por defectos en su nombramiento, aplicando los principios sobre «nombramientos defectuosos de un órgano» (fehlerhafte Organbestellung). El acuerdo resultaba discutible ya que parece dejar entrever una distribución ilegal de dividendos y la invasión de competencias entre órganos corporativos, dado que: (i) Para la cuestión sobre que los accionistas que aprobaron el reparto indebido de dividendos, se verifican los mismos que participan en la decisión de nombrar al representante especial, lo que genera dudas razonables sobre si la decisión obedecía realmente al interés social o a un intento de blindaje de quienes participaron en la distribución indebida y, (ii) respecto a la Invasión de competencias del Consejo de Administración, la gestión y representación diaria de la sociedad, incluidas las reclamaciones por dividendos indebidos, resulta competencia del Consejo de Administración (§ 76 AktG); además que en teoría la Junta General no puede intervenir directamente en ello, salvo en casos excepcionales previstos en el AktG; por lo que existía una falta de justificación del nombramiento del representante, ya que no se demostró que el Consejo de Administración estuviera incapacitado o tuviera un conflicto para gestionar el reclamo directamente y al tiempo de aquel. Sin esta justificación, el nombramiento del representante especial no resultaba válido. En tal sentido, sobre la Validez del acuerdo societario, el BGH declaró que los acuerdos de la Junta General que incluyen reclamaciones contra accionistas por dividendos distribuidos ilícitamente son nulos si exceden las competencias legales de este órgano, al autorizar acciones que correspondían al Consejo de Administración bajo el § 76 Abs. 1 AktG. La base normativa aplicable excluye a la Junta General de decisiones operativas o administrativas que corresponden al Consejo de Administración (Vorstand).[5] Hay que recordar lo que señala la ley alemana, donde el § 76 Abs. 1 AktG establece que el Consejo de Administración (Vorstand) debe dirigir la sociedad bajo su propia responsabilidad. La interpretación jurídica y doctrinal de esta disposición implica que la gestión operativa y administrativa de la sociedad recae en el Vorstand, excluyendo a la Junta General de Accionistas de estas decisiones. Esta noción se basa en la estructura de gobierno corporativo establecida por el AktG, que asigna competencias específicas a cada órgano de la sociedad para garantizar una separación clara de funciones y responsabilidades[6]. En realidad, salvo casos muy excepcionales, esa es una idea fundamental alrededor de la construcción de las sociedades, y como no, de otras personas jurídicas. Todas ellas se rigen por un Principio de Especialidad que justifica la promulgación de leyes ad hoc que regulan los contornos de cada una, entre ellos, su fundación, su estructura, capacidad, y campo de competencia funcional de los órganos, que responden a su vez a la menor o mayor complejidad del contexto, y que, sin desnaturalizar al ente, permiten asimismo que se ejerza la autonomía privada para autoorganizar en lo que pueda y sea pertinente al mismo. Como ya lo he repetido muchas veces, es extraño encontrar una ley general de corporaciones que permita moldearlas a criterio de cada uno. Así, se deduce que (i) existe un órgano funcional ya designado para la gestión del día a día, donde el Consejo de Administración tiene el mandato para dirigir y representar la sociedad en su operativa diaria, y esto incluye todas las decisiones administrativas y estratégicas necesarias para cumplir con el objeto social de la sociedad; (ii) hay Separación de competencias, pues la Junta General no puede asumir funciones que corresponden al Consejo de Administración. Su rol está limitado a cuestiones expresamente enumeradas en la ley, como la aprobación de las cuentas anuales, la distribución de dividendos, entre otros. Este principio protege la independencia del Vorstand y asegura que las decisiones operativas sean tomadas por un órgano profesionalizado (de ahí la importancia de los modelos de obrar), alejado de los intereses particulares de los accionistas. La invasión de competencias no solo afecta los intereses internos de la sociedad, sino también el orden público, justificando la nulidad del acuerdo en virtud del § 241 Nr. 3 AktG. Principios sobre representación defectuosa: El tribunal reafirmó que los principios sobre órganos defectuosamente designados (fehlerhafte Organbestellung) son aplicables al representante especial, cuyo nombramiento […]
[…] - Crítica al precedente registral que atribuye al gerente adjunto la facultad de convocatoria (Res. 112-2025-SUNARP/PT)
Imágen: Bill Evans, detalle, (You´re gonna hear from me) Crítica al precedente registral que atribuye al gerente adjunto la facultad de convocatoria (Res. 112-2025-SUNARP/PT) Mediante la Res. N.º 112-2025-SUNARP/PT publicada hoy 21.05.25, el Tribunal Registral ha impuesto como precedente de observancia obligatoria (POO) que, “el subgerente o el gerente adjunto de una sociedad comercial de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima cerrada sin directorio se encuentran facultados para convocar a Junta General, salvo que el estatuto expresamente lo prohíba”. Esto puede parecer inofensivo, pero no lo es, sino que menoscaba nuevamente sobre la autonomía privada, regula de manera sustantiva e impone cargas no reguladas a las sociedades, más aún, las pequeñas y medianas, y como resumo a continuación, vulnera diversos principios estructurales del derecho societario, y excede la competencia del tribunal registral: El Tribunal pasa por alto la existencia de la convocatoria judicial (Art. 119, LGS) El mecanismo legal de convocatoria judicial está expresamente previsto para los supuestos en que los órganos competentes no convocan debidamente o se presenta una situación de bloqueo interno. Esto no solo constituye un mecanismo subsidiario legítimo, sino que desautoriza la idea de que cualquier cargo secundario pueda asumir la convocatoria por defecto. 👉 La resolución no articula el criterio con este remedio legal preexistente, lo cual debilita su coherencia sistemática. 🔹 2. No hay convención estatutaria expresa que lo habilite La ausencia de previsión estatutaria específica es clave. El Tribunal afirma que el gerente adjunto o subgerente pueden convocar salvo prohibición expresa, pero esto subvierte el principio de tipicidad y autonomía estatutaria: en materia de facultades de representación y convocatoria, rige la regla inversa: la habilitación debe ser expresa, no la prohibición. 👉 El criterio del Tribunal invierte la lógica de autonomía privada, otorgando facultades no reconocidas por la ley ni conferidas por el pacto social. 🔹 3. Asigna Responsabilidad Civil sin base normativa explícita Si se otorga al gerente adjunto la facultad de convocar por defecto, ello implica que también se le atribuye responsabilidad por omisión si no lo hace cuando corresponde (p.ej., cuando el gerente general guarda silencio). Pero: No hay en la ley ninguna previsión que le imponga ese deber. Sería irrazonable exigirle conocimiento de precedentes registrales sin haber sido expresamente habilitado. 👉 Esto introduce una carga implícita desproporcionada y riesgos de responsabilidad civil ex lege sin base legal expresa. 🔹 4. El símil con los directores suplentes carece de sustento legal y funcional El Tribunal parece extender, por analogía, el régimen de los directores alternos en la sociedad anónima, pero: Ese régimen está expresamente regulado por la Ley General de Sociedades, art. 156. Tiene como fundamento una decisión estatutaria expresa, no una presunción legal. Su existencia obedece a una práctica mercantil consolidada, incluso en entidades sin fines de lucro. 👉 El símil carece de sustento normativo y confunde estructuras legales distintas, además de proyectar un modelo S.A. sobre SRL o SAC sin equivalencia funcional. 🔹 5. Imposición de costos ocultos a los socios El precedente genera un efecto práctico: si los socios no prohíben expresamente en el estatuto que el gerente adjunto pueda convocar, se presume que puede hacerlo. Esto traslada la carga a los socios, obligándolos a prever y regular escenarios que la ley no exige. Además, impone indirectamente la obligación de conocer precedentes registrales administrativos para operar con seguridad jurídica, lo cual contradice el principio de transparencia y previsibilidad societaria. 👉 Se impone un régimen presuntivo sin sustento en ley y sin advertir sus consecuencias organizativas o patrimoniales. 🔹 6. El Tribunal no evalúa los efectos estructurales ni las consecuencias patrimoniales de su criterio Finalmente, el Tribunal no razona sobre las externalidades negativas de su decisión: Posibilidad de convocatorias inválidas que generen nulidad de acuerdos. Inseguridad jurídica en los registros. Incertidumbre para terceros y para el propio subgerente o adjunto sobre el alcance de su actuación. Posible responsabilidad civil societaria o incluso administrativa por acuerdos adoptados en juntas convocadas sin habilitación expresa. 👉 Desde el enfoque patrimonial y funcional del derecho societario, esta omisión es grave, pues toda norma que impacta en la estructura del poder interno debe considerar su impacto operativo, económico y organizativo. 🔹7. Vulneración del principio de legalidad y de certeza registral El precedente infringe el principio de legalidad registral (art. V del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos), al admitir inscripciones fundadas en facultades no previstas ni en la Ley General de Sociedades ni en el estatuto, construidas únicamente sobre una presunción administrativa derivada de una norma de carácter adjetivo (el Reglamento de Registro de Sociedades, RRS) que pretende imponerse sobre una norma de carácter sustantivo (la LGS). Esto afecta directamente el principio de certeza registral, en tanto la inscripción de acuerdos sociales adoptados bajo convocatorias formalmente irregulares pone en duda la validez misma de los actos inscribibles posteriores (designaciones, aumentos de capital, reformas estatutarias, entre otros). Aunque el principio de certeza registral no aparece enunciado de forma autónoma en el RGGRP, se construye funcionalmente sobre la combinación entre legalidad, legitimación y publicidad registral. No se encuentra en un artículo específico, pero se deriva directamente del art. VI (principio de legitimación) y de su operatividad práctica. El principio de legalidad implica que el registrador debe verificar que se cumplan todos los presupuestos legales y estatutarios del acto inscribible, a la luz del ordenamiento jurídico sustantivo vigente. Ese control de legalidad no puede fundarse en criterios interpretativos o constructivos de carácter administrativo, sino que requiere fundamento en normas sustantivas válidas que atribuyan capacidad y legitimidad al otorgante del acto jurídico y a los órganos que lo producen. En consecuencia, los reglamentos emitidos por la administración pública —de naturaleza adjetiva— solo sirven como instrumento de calificación formal, pero no pueden alterar el contenido sustantivo de los derechos o facultades previstos en la ley o en el estatuto social. Subvertir esta jerarquía no solo constituye una infracción al principio de legalidad, sino que implica además una extralimitación competencial por parte del propio Tribunal Registral, al convertir una regla secundaria en fuente de atribución […]
[…] - La Imputabilidad como presupuesto lógico de atribución de la Responsabilidad Civil
Imagen: Henri Victor Wolvens | Mother reading the Journal 1929 (detail). La Imputabilidad como presupuesto lógico de atribución de la Responsabilidad Civil La imputabilidad como noción y función en la Responsabilidad Civil. En el derecho civil patrimonial, lo que se regula es la responsabilidad personal de quien debe asumir las consecuencias patrimoniales de un daño injusto, y no el daño en sí mismo como entidad aislada. La responsabilidad civil no se predica del daño per se, sino de su atribución a un sujeto jurídicamente imputable. Para que se configure responsabilidad civil, se requiere: (i) un daño cierto, subsistente, típico, injusto, especial y digno socialmente. (ii) un nexo de causalidad entre el hecho y ese daño, en nuestro caso, que responda jurídicamente, que se configure como causa adecuada (art. 1985, CC), y (iii) un factor de atribución (subjetivo u objetivo) que permita trasladar jurídicamente esa consecuencia a un sujeto determinado. La imputabilidad es presupuesto lógico de este último elemento -el factor atributivo-: sin un ente jurídicamente imputable, no puede existir juicio de responsabilidad. El daño, si bien relevante, por sí solo no genera obligación resarcitoria si no es atribuible a alguien (subjetividad jurídica) conforme al ordenamiento jurídico. Por ello, el juicio de responsabilidad civil solo puede dirigirse contra un sujeto, nunca contra un hecho aislado o el daño en abstracto. Se ha dicho que la imputabilidad no constituye un cuarto elemento autónomo del juicio de responsabilidad civil (Para mayores señas, leer aquí: Elementos del Juicio de RC – P1), pero sí se afirma como un presupuesto indispensable de todo factor de atribución, sea subjetivo (culpa, que responde a la diligencia) u objetivo (riesgo y/o peligro creado). La imputabilidad es una condición necesaria, como lo es la capacidad para responder y afrontar las consecuencias de la producción del daño. ¿EL sujeto –agente- tiene capacidad para imputársele responsabilidad, y por tal, asumir la obligación consecuente → es decir, reparar/indemnizar/resarcir? No es menor apuntar que hay casos donde se contempla el escenario o supuesto en que la víctima (dañado) que asume voluntariamente el riesgo se convierte en el (único) centro de imputación del daño, y en otros lo comparte (concausa), como son los casos de hecho propio de la víctima o culpa del acreedor (arts. 1973, 1326, y 1327 del CC, respectivamente). Sin imputabilidad no hay sujeto pasivo del deber resarcitorio, es decir, a quien trasladar los costos de los daños. Esto significa que en todo caso de responsabilidad civil —objetiva o subjetiva— debe haber un centro de imputación responsable, un sujeto imputable en sentido jurídico, es decir, alguien que pueda ser destinatario de las consecuencias patrimoniales derivadas del hecho dañoso. Más claro, un alguien que debe pagar los platos rotos, una subjetvidad (persona natural o jurídica, u organización reconocida como tal). Distinción fundamental (un cuadro esquemático puede muchas veces ayudar a entender los conceptos con mayir claridad): Concepto Contenido Técnico Imputabilidad (civil) Aptitud jurídica para ser destinatario de responsabilidad civil. Culpabilidad (subjetiva) Reprochabilidad personal de una conducta antijurídica. ➡ En el modelo subjetivo, la imputabilidad es presupuesto para valorar la culpa. ➡ En el modelo objetivo, la imputabilidad es presupuesto para que, del riesgo y/o peligro creado, se transfiera la carga patrimonial del daño producido a un sujeto, aunque no se evalúe conducta ni discernimiento de este último (por ello es objetivo). Ubicación estructural: dentro del factor de atribución (subjetivo u objetivo) (i) En la responsabilidad subjetiva, la imputabilidad permite la exigibilidad y evaluación del deber de diligencia (culpa leve, grave o dolo). Sin imputabilidad (por ejemplo, en inimputables absolutos), no puede haber referencia a la culpa. (ii) En la responsabilidad objetiva, aunque no se requiere discernimiento, sí debe haber una subjetividad jurídica legalmente vinculada al riesgo y/o peligro creado (titular del bien, de la actividad peligrosa o riesgosa, garante por subordinación, representación, encargo, dependencia, coautor, etc. – arts. 1325 y 1981, CC), y por tanto imputable jurídicamente. Se dice que la capacidad es una condición de responsabilidad pero no de la culpa, ¿Por qué? Porque puede haber responsabilidad sin culpa (Ejm: la falta de entendimiento y la corporativa u organizacional), pero no puede haber responsabilidad sin capacidad de imputación. Para poder asignar responsabilidad requiero de un ente capaz, que pueda asumirla (responder), por otro lado, la culpa puede ser objetiva. Entonces puede que haya responsabilidad obligacional (p.ejm. Ex Lege) de culpa objetiva (Francia, Alemania), pero requieren desarrollarse los conceptos aquí (Esto lo expliqué aquí: Obligaciones de Seguridad, Proteccion y Garantia ). Imputabilidad y sujeto responsable: enfoque patrimonial y no psicológico. En el campo civil, la imputabilidad no es una categoría psicológica o penal, sino una noción jurídica de capacidad patrimonial para resarcir los daños. Esto permite que, por ejemplo: Una persona jurídica sea responsable objetivamente por los daños de una máquina defectuosa. Un representante legal responda por el hecho de un incapaz. El Estado sea imputado por una omisión material, incluso sin culpa. Conclusión: ubicación sistemática La imputabilidad es un requisito necesario dentro del factor de atribución, sea: Subjetivo: permite imputar culpa a quien tenga discernimiento y capacidad de diligencia. Objetivo: permite imputar la carga patrimonial del riesgo a quien tenga vínculo jurídico con la fuente de peligro. En todos los casos, la imputabilidad determina quién debe asumir las consecuencias patrimoniales del hecho dañoso, a quien se trasladan los costos de los daños. Sin ella, no hay legitimado pasivo posible, ni responsabilidad civil válida. Hasta más vernos
[…] - El daño al «proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Suprema peruana, y como demandarlo
El “daño al proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Suprema peruana La doctrina y la teoría del daño al proyecto de vida. Fue Carlos Fernández Sessarego, ponente del libro primero del Código Civil, quien primero expone en el Perú el denominado daño al Proyecto de vida (luego le seguirían otros profesores, entre los que cabe destacar a Juan Espinoza Espinoza, y podemos encontrarlo en doctrina y la jurisprudencia de países hermanos, como Argentina y Colombia). Sobre el particular, manifestó o se puede deducir con claridad de su tesis: A) Su naturaleza jurídica y ubicación sistemática, (i) el daño al proyecto de vida debe entenderse como un daño extrapatrimonial, una especie del género daño a la persona, y se debe distinguir tanto del daño patrimonial como de daño moral; (ii) Se configura cuando el hecho dañoso frustra, menoscaba o interrumpe gravemente la realización de un plan vital razonablemente proyectado por el sujeto; y (iii) supone una afectación a la libertad fenoménica, es decir, a la libertad tal como se concreta en actos y elecciones que forman parte del despliegue existencial de la persona. Así, se trataría del daño más grave que se puede ocasionar a un ser humano, ya que repercute de modo radical en el ‘proyecto de vida’, es decir, un acto dañino que impide que la persona se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido. B) Su fundamento ontológico es la Libertad. El ser humano es, ante todo, libertad proyectiva (CFS siempre repetpia la frase «ontológicamete libre»). El proyecto de vida es la manifestación objetiva de esa libertad. El derecho no protege un conjunto de bienes materiales o intereses: protege al ser humano como libertad coexistencial y temporal, como alguien que elige y vive su vida en función de decisiones valoradas (por el derecho). C) El Contenido del daño. El daño al proyecto de vida, en la concepción de Fernández Sessarego, (i) No se limita al impedimento total, sino que abarca el retardo, el menoscabo, o la alteración sustancial del desarrollo vital del sujeto; (ii) Comprende el daño a las expectativas razonables de desarrollo personal, incluyendo trayectorias afectivas, profesionales, formativas o familiares. D) Distinción con otras categorías de daño. (i) No se trata de un daño material, pues no se mide en pérdida económica inmediata; (ii) No es solo daño moral, pues no se reduce al sufrimiento subjetivo y/o dolor emocional; (iii) Se diferencia del daño psíquico, aunque puede coexistir con él: el primero afecta la libertad objetiva del sujeto, el segundo su equilibrio interno. A estos razonamientos se han opuesto otros que lo acusan de ser poco preciso, con falencia de contenido conceptual, sumido en vaguedad, con una falta de criterios objetivos para su verificación. Esdta situación genera el riesgo que su amparo real en sede judicial sostenga una duplicación del resarcimiento por daño moral del que no se distingue claramente, o de la misma vozz, esta si reconocida expresamente por el código civil, de daño a la persona; y la necesidad de contar con prubesa cualificadas para su reconocimiento como tal (de todo esto me ocupo un poco más al final de estas líneas). La jurisprudencia y el daño al proyecto de vida. Ahora bien, debemos señalar que esta no es una voz que se encuentre reconocida expresamente dentro del código civil, ni de manera autónoma ni dependiente de otra, por tanto, no constituye un tipo de daño que se pueda demandar de manera particular o per se, si bien podría ser que integrada dentro de alguno de los tipos ya regulados. En tales circunstancias, conviene repasar a continuación como es que la curia ha razonado en torno a estos conceptos en los casos en que se ha discutido, siguiendo los fundamentos de distintas casatorias contemporáneas, las que sumillamos seguido. [1] 2.1. Naturaleza jurídica: daño extrapatrimonial no autónomo La Corte Suprema no reconoce al daño al proyecto de vida como una categoría autónoma del Código Civil (lo que es correcto), sino como una manifestación del daño a la persona o del daño moral con proyección existencial (lo que es, además de equivoco y dubitativo, falto de predictibilidad). Se le ubica dentro del conjunto de daños extrapatrimoniales (lo que sería correcto), particularmente cuando afecta derechos personalísimos o integridad psicosomática. Casación N.° 1762-2013, Lima: El daño al proyecto de vida se integra en el daño a la persona, cuando el sujeto se ve imposibilitado de continuar su plan vital. Casación N.° 1318-2016, Huancavelica: Ratifica que forma parte del daño a la persona, de naturaleza estructural y permanente, a diferencia del daño moral común, que puede ser transitorio. Casación N.° 460-2019, Tumbes y Casación N.° 12036-2020, Tumbes: Reiteran esta línea sin aportar desarrollo doctrinal adicional. Casación Laboral N.° 17779-2017, Lima: Reconoce el daño al proyecto de vida como parte de los perjuicios extrapatrimoniales en sede laboral, lo que evidencia su aplicación más allá de relaciones civiles clásicas, incluyendo afectaciones derivadas de condiciones laborales lesivas. Casación N.° 4882-2021, Lambayeque: Sostiene que el daño al proyecto de vida puede considerarse parte del daño a la persona, al lado del daño a la salud, dentro de una estructura general de perjuicios no patrimoniales. Casación N.° 23868-2017, Lima: Advierte expresamente que el concepto de “proyecto de vida” no forma parte del sistema de fuentes del derecho civil peruano, y critica su uso judicial como una figura doctrinaria de origen comparado que podría generar distorsión interpretativa si se aplica sin marco legal expreso. Es de recibo lo acotado por la última sentencia anotada, pues describe la situación tal como es. Un problema fundamental en el derecho es la imprecisión o inexactitud, la falta de coherencia, dado que genera incertidumbre e impredictibilidad, lo que a su vez impone costos a los justiciables y en muchos casos, como lo he dicho en otra ocasiones, impide incluso una negociación y acuerdo que prevenga el proceso judicial. De parte de la mecánica propia de los juicios por responsabilidad civil, el debido proceso y la cuantificación previa son importantes para todas las partes (lo […]
[…] - La Antijuricidad o ilicitud como elemento de la Responsabilidad Civil
Imagen: Richard-Diebenkorn , Untitled, detail, (circa 1957-1962). La Antijuricidad o ilicitud como elemento de la Responsabilidad Civil 1.Antijuridicidad en el sistema de responsabilidad civil | 2. Responsabilidad subjetiva vs. objetiva: ¿hay ilicitud sin culpa? | 3. Controversias doctrinales en el Perú | 4. Un modelo para comparar: la función normativa de la ilicitud en Argentina | 5. Alcances y límites del concepto en el derecho peruano | 6. La antijuricidad como elemento de la Responsabilidad Civil para la curia debe ser reforzada | 7. Reflexiones finales para dejar de considerar a la ilicitud como elemento de la Responsabilidad Civil | 8. Conclusiones sobre la antijuridicidad como elemento estructural | 9. Nota al margen Antijuridicidad en el sistema de responsabilidad civil, su enfoque general. La antijuridicidad es una institución jurídica íntimamente vinculada a la responsabilidad civil, sin embargo, es cuestionada por algunos como elemento de esta última en determinados supuestos, por ejemplo en los de responsabilidad objetiva, donde se ha dicho que no es necesaria o no aparece. Tal discusión nos permite identificar dos niveles claros de análisis que pretendemos clarificar aquí: Un nivel normativo expreso, esto es, que el código civil peruano no exige expresamente la ilicitud como elemento autónomo del juicio de responsabilidad civil; y Un nivel lógico – estructural, donde en todo caso de responsabilidad civil se exige o presupone un juicio de ilicitud como elemento autónomo y constituye parte del marco general del juicio de responsabilidad civil, con excepción de aquellos casos donde existan reglas especiales de aplicación (Por ejemplo, en las indemnizaciones por razón de ley, esto es, sin juicio de reproche, como sucede con la expropiación – art.70 de la Constitución Política). Partimos del hecho de que el juicio de ilicitud constituye un elemento estructural de la responsabilidad civil, puesto que la jurisprudencia así lo ha impuesto. En el marco del derecho civil patrimonial peruano, la antijuridicidad —o como también suele llamarsele, ilicitud— debe entenderse como un elemento estructural del juicio de responsabilidad civil, independientemente de si el régimen aplicable es subjetivo (fundado en la culpa) u objetivo (fundado en el riesgo o peligro creado). La distinción técnica es importante: En la responsabilidad subjetiva, la ilicitud se expresa como violación de un deber de conducta normativamente impuesto (la diligencia, no dañar, buena fe, etc.). En la responsabilidad objetiva, la ilicitud no se vincula a una conducta reprochable, sino a la generación de un daño no justificado por el ordenamiento, por ejemplo, en casos de riesgo no socialmente aceptado, daño a bienes personalísimos, uso anormal de una cosa riesgosa, o la atribución de un daño que no debe ser soportado. Autores como Espinoza Espinoza y Taboada Córdova, así como la Corte Suprema, han sostenido que el juicio de ilicitud no desaparece en los regímenes objetivos, sino que se traslada desde la conducta hacia el resultado o al riesgo mismo. En este sentido, la antijuridicidad se reconfigura, pero no se elimina. Esta formulación pretende, además, coadyuvar a la comprensión sistemática de la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia peruana en sus más recientes pronunciamientos. En efecto, la jurisprudencia nacional dominante ha incorporado el juicio de antijuridicidad como parte del análisis estructural de la responsabilidad civil, tanto en regímenes subjetivos como objetivos. La Corte no excluye la ilicitud de su razonamiento jurídico, sino que —siguiendo una línea coherente con parte de la doctrina nacional— la adapta según el tipo de imputación, sin renunciar a su función normativa central. Desde esta perspectiva, el presente desarrollo no introduce una tesis exógena al sistema, sino que ordena, aclara y refuerza lo que ya constituye el marco operativo vigente ante y desde los tribunales peruanos. En consecuencia, todo justiciable que enfrente un proceso por daños deberá comprender que el juicio de responsabilidad civil —sea cual sea el régimen aplicable— exige también un examen jurídico sobre la legitimidad del daño causado, en términos de ilicitud o injusticia normativa, y como no escapa a ningún criterio, esto es gravitante para entender que es lo que se debe resarcir. 2. Responsabilidad subjetiva vs. objetiva, ¿hay ilicitud sin culpa?. En la mayoría de las sentencias emitidas por la Corte Suprema peruana la antijuridicidad se erige como un elemento de análisis y prueba necesaria del juicio de responsabilidad civil. Se predica respecto de la conducta (activa u omisiva) de un agente, en los casos de responsabilidad subjetiva; o del hecho mismo, en los casos de responsabilidad objetiva (peligros y/o riesgos creados respecto de bienes y/o actividades), aun cuando de esta última esto se haya cuestionado, dado que allí, en efecto, no habría conducta calificada, a pesar de que el artículo del CC que la prevé para la RC extracontractual (art. 1970) inicie con la frase “Aquel que”, en clara referencia a la imputabilidad de una entidad subjetiva como creadora de la situación. Pero, asumimos que la frase “aquel que” no debe tomarse como requerimiento de una conducta de orden subjetivo propiamente, es decir, no requiere encontrar «culpa», sino que debe ser interpretada como fórmula legal de atribución genérica de responsabilidad ante determinadas situaciones. La antijuricidad se posiciona entonces como un elemento largamente debatido o cuestionado por parte de la doctrina peruana, más no así por la curia, quien la entiende como elemento indispensable de la responsabilidad civil (tanto en el campo subjetivo como objetivo), tal como se comprueba de la jurisprudencia reinante. 3. Controversias doctrinales en el Perú. En sede nacional son conocidas las posturas de los profesores civilistas como Gastón Fernández Cruz, Leysser León Hilario, Héctor Campos, y Eduardo Buendía, [1], quienes no admiten a la antijuricidad como elemento de la responsabilidad civil. En ello un elemento gravitante es el hecho de que el Código Civil efectivamente en ninguna parte se refiere a un daño ilícito, o hecho ilícito, como tampoco parece requerir que exista y haya antijuridicidad de una conducta (subjetiva), o de un bien y/o actividad propiamente dicho (el ya mentado hecho ilícito), como de hecho ocurre en la responsabilidad objetiva, donde se comprueba que se responde por la sola creación […]
[…] - Sistema atributivo objetivo en la responsabilidad civil obligacional: aproximación desde las obligaciones de seguridad (Francia), los deberes de protección (Alemania) y las obligaciones de garantía (argentina).
Imagen: Pintura, Henri Matisse, Coffee (detalle), 1916 Sistema atributivo objetivo en la responsabilidad civil obligacional: aproximación desde las obligaciones de seguridad (Francia), los deberes de protección (Alemania) y las obligaciones de garantía (argentina) En el régimen civil patrimonial peruano, y particularmente en materia de responsabilidad por inejecución de obligaciones, rige de manera general una lógica de imputación subjetiva, conforme al artículo 1321 del Código Civil: el deudor responde por la extensión de los daños que sean consecuencia inmediata y directa de su incumplimiento, cuando le sean imputables a título de dolo o culpa; esto es un régimen de responsabilidad subjetiva basado en la diligencia del obligado[1]. Esta regla reconoce como elemento central la conducta del obligado, como hemos dicho, la diligencia, en torno a la cual se estructura la atribución del daño. Esto mismo se lee para el caso de la responsabilidad civil extracontractual conforme el artículo 1969 del código[2]. Sin embargo, la doctrina comparada ha venido desarrollando, con matices y aplicaciones diversas, lo que puede denominarse un sistema atributivo objetivo, particularmente útil para describir casos en los cuales la imputación del daño prescinde del juicio de reproche subjetivo y se basa en el riesgo asumido o la estructura funcional del vínculo (riesgo, posición de garante ante una situación). El sistema o ideas al respecto sienta bases importantes de análisis cuando se trata de obligaciones ex lege, responsabilidad objetiva o deberes de protección que en determinas circunstancias que así lo ameritan. Así, se han ideado diversas nociones para compartimentar a las obligaciones en función de sus fuentes, contenido, o finalidad, como veremos brevemente en adelante, y hasta cuatro categorías distintas. Todo esto compagina con el desarrollo de nociones que verifican la expansión del vínculo jurídico obligacional que asimila deberes adicionales o complementarios que han de visualizarse de manera particular, caso por caso, como ocurre con la teoría de los deberes de protección (Schutzpflichten) en Alemania. Pero es importante precisar que dicho sistema no tiene acogida explícita en el Código Civil peruano[3], que no distingue jurídicamente entre obligaciones de medio y de resultado, ni incorpora una tipología normativa de deberes u obligaciones especiales como los de seguridad, protección, y/o garantía. El código civil peruano no reconoce expresamente este tipo de deberes como categoría autónoma, como tampoco articula un sistema general de responsabilidad objetiva más allá de supuestos excepcionales específicos como lo dice el artículo 1980[4], y el régimen general de riesgo, que se separa de manera autónoma de la responsabilidad subjetiva[5]. Estas categorías, sin embargo, han sido doctrinalmente útiles para explicar hipótesis contractuales complejas en el extranjero, sobre todo en el ámbito de la contratación profesional, la responsabilidad in contrahendo (precontractual), los servicios públicos o las prestaciones con alto contenido técnico y/o asistencial. Su desarrollo ha respondido a necesidades concretas en determinado lugar, tiempo, concepción, ley y jurisdicción. Y si bien nuestros tribunales civiles no han desarrollado la teoría aquí, esta si ha sido materia de recepción por algunos formantes académicos, y en sede arbitral y excepcionalmente pro la curia. Al respecto, léase seguido la siguiente resolución laboral casatoria: “Los elementos de la responsabilidad civil 13. Sea contractual o extracontractual, son: a) El daño, que puede ser patrimonial (daño emergente o lucro cesante) o no patrimonial (daño a la persona o daño moral); b) Hecho imputable antijurídico, puede ser un hecho ilícito (típico o atípico) o un hecho abusivo; c) La relación causal, es el nexo que existe entre el hecho imputable y el daño, determina cuál es la causa; y d) Criterio de imputación o factor atributivo de responsabilidad, encontramos a la culpa o dolo (criterio subjetivo de atribución), el riesgo (criterio objetivo de atribución) y la garantía (criterio indirecto de atribución), cabe advertir que estos elementos son copulativos entre sí.[6]” Se observa que simplemente se designa y menciona la garantía como un criterio indirecto atribución de la responsabilidad, pero no se sustenta aquello en una fuente de derecho específica como ha de ser fundamentalmente la ley ni se explica por qué está formaría parte del vínculo. Recordemos que ninguna persona, ya sea natural o jurídica, está sujeta a responder por obligación alguna que no esté expresamente prevista en la ley o en las estipulaciones obligacionales fruto de la autonomía privada, dentro del campo de lo permisible por el orden público y la naturaleza de las cosas. Obligaciones de seguridad (Francia). Desde la tradición jurídica francesa, se reconocen las llamadas obligations de sécurité, obligaciones de seguridad, como institución ya consolidada en dicho medio, como deberes inherentes a determinados tipos de contratos, como aquellos vinculados a la integridad física, vida o la salud del acreedor (v.gr., transporte, medicina, deporte, turismo, entre otros). En tales supuestos, en teoría, el acreedor se expondría a una situación de vulnerabilidad física o técnica (depende de los conocimientos, control o medios técnicos del propio deudor) frente a la otra parte, es decir, el acreedor no controla el entorno del contrato (equipos, procedimientos o procesos, instalaciones, condiciones de seguridad u otro), y tendría que depender y confiar de manera legítima (hay una relación obligatoria construida) en que no será dañado. La vulnerabilidad técnica no refiere a ignorancia, sino la ausencia de control real y efectivo sobre el entorno técnico. Aquí el eje central de la obligación e imputabilidad se halla en el origen del daño y en la confianza depositada en la otra parte, obligación de suyo de esta última. Distinto al modelo de responsabilidad subjetiva proveniente de obligaciones contractuales, claramente pre estipuladas, que basa su infracción en la noción exclusiva de culpa (probada o asumida como presunción en el caso de la leve), en estos casos, comprobado el daño sufrido, la responsabilidad imputable no deriva de un factor de atribución subjetivo, sino que aquel se haya producido dentro del ámbito técnico y organizativo bajo control del deudor, es decir, que este último debía prever y controlar. Se trataría de una obligación accesoria a la principal (prestación) pero autónoma, lo que quiere decir que es exigible por su incumplimiento singular y diferenciado. La obligación principal puede […]
[…] - Responsabilidad Civil de la Administración Pública
Responsabilidad civil de la Administración Pública Releí recientemente un artículo muy interesante publicado por el profesor Rómulo Morales Hevias, respecto a la responsabilidad de la administración pública, lo que me llevó inevitablemente a esta entrada[1]. Allí él hace un repaso por los antecedentes normativos y doctrinales que influyen y llevan a la actual regulación peruana sobre la materia y que por supuesto la justifica. Del mismo modo y como corresponde expone el equilibrio entre el dictado administrativo frente a la normativa civil contenida en el código de 1984. Creo entender a la luz de lo que allí explicó, y no sin antes citar otro interesante artículo sobre el particular, de lo poco que he encontrado, que desde una lógica civilista patrimonial, es evidente que el Estado ha de cumplir determinados deberes en pro de los administrados, donde su posición institucional en torno a un procedimiento y respeto la responsabilidad ha de entenderse como del orden contractual, y fundamenta esto basado en los deberes de protección y los intereses legítimos conforme al desarrollo doctrinario y jurisprudencial en el derecho italiano. Vale la pena también recordar a otro jurista en este caso a Nieto quien verifica uno de los primeros planteamientos serios Sobre la materia haciendo también un recorrido histórico, marcado por las vicisitudes de los cambios ya no solamente normativo sino de control en El Mundo europeo[2]. Así, es importante traer a la memoria aquello que parece escrito en piedra “hay una discordancia fatal de lo que se exige al estado lo que éste se compromete a hacer y lo que realmente hace”[3], y que grafica con justicia las vicisitudes que deben afrontar los ciudadanos como administrados frente a la burocracia, donde se ha de recordar también la tesitura que supone que la responsabilidad del poder, esto es de la administración pública, no constituye una figura originales sino que está anclada desde los tiempos antiguos. La tensión se sucede en el hecho de que la responsabilidad atribuida a esta última Se ha modificado a través del tiempo, y de hecho es distinta según el contexto social e institucionalidad proclamada en un determinado tiempo y lugar. Aun así, dicho poder siempre se sujetará a la respuesta que habrá de dar ante su ejercicio anómalo. De manera contemporánea el poder ha sido ubicado bajo en la institución fundamental de la personalidad jurídica que corresponde al Estado mismo y a los entes que forman parte de aquel como personas jurídicas de derecho público fundamentalmente, sin perjuicio a la que corresponda a los organismos estatales que no gocen de dicha categoría y/o que presten un servicio público, parte de una estructura orgánica. Sobre estos aspectos recordemos que la ley del procedimiento administrativo general atribuye a todas aquellas la calidad general de “entidades” (art. I. TP). Esta es una concepción dinámica que permite esta es una concepción dinámica que permite identificar un centro de imputación respecto del cual se puede imputar responsabilidad más allá de su naturaleza “pública”. En verdad, y contrario a algunas disquisiciones teóricas, dicha señalización permite a su vez imputar de manera muchísimo más simple que en el campo de las personas jurídicas de orden privado los actos funcionales en la medida de que se reconoce una capacidad “infra vires”; tal como lo hicimos notar aquí:(https://www.maxsalazarg.com/anotaciones-en-torno-a-las-personas-juridicas-de-derecho-publico/)[5]. En el caso peruano, la ley general del procedimiento administrativo contiene las reglas generales que enmarcan la responsabilidad de la administración pública, conforme se dispone en el artículo 260 que señala a la letra: 260.1 “Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados. 260.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la administración, cuando el daño fuera consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante el administrado damnificado, o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. 260.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización. 260.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. 260.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. (…)” Veamos a continuación si podemos entrever como se interpreta y equilibra esto con las normas generales y doctrina de responsabilidad civil. Nótese con claridad que en el numeral 260.1 se establecen los elementos correspondientes a la responsabilidad civil general que son reconocidos por la normatividad civil y en todas las sedes jurisdiccionales donde se aplica la misma, como lo ha comprobado la jurisprudencia civil, la penal y laboral, concluyendo el respecto sobre ciertos elementos comunes como son: a) la antijuridicidad; b) el daño; c) la relación de causalidad o nexo causal; y d) los factores de atribución[6]; y en algunos casos también algunas cortes puede que incluyan a la imputabilidad como elemento de análisis o por lo menos de mención, y que refiere a aptitud de ser pasible de responder ante el daño causado. La norma inicia reconociendo de manera correcta que el universo de la responsabilidad puede ser más amplio del que le parezca previsible al legislador administrativo o a quien se enfrenta la situación de hecho, pues alcanza a la responsabilidad prevista en el derecho común, que para nosotros es la que importa, básicamente de orden civil, que es la que se aplica en todas las sedes, y por tanto no […]
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Datos Personales
Abogado, árbitro y catedrático universitario. Especialista en Derecho Mercantil, Civil y Administrativo.
Formación Académica: Máster en Derecho Empresarial – Universidad de Lima (2001). Postgrado en Derecho Administrativo Económico, mención en Servicios Públicos y Regulación – Pontificia Universidad Católica de Chile (2006). Especialización en Derecho Civil y Mercantil – Universidad Pública de Navarra y Universidad de Salamanca (2021). Curso de Especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado – Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, PUCP (2022).
Experiencia Arbitral: Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, del Centro de Arbitraje de la Universidad San Martín y del Centro de Arbitraje Resolutio-SNCI.
Docencia Universitaria: Profesor universitario desde 1999. Facultad de Derecho – Universidad de Lima: Pregrado (2001–2010), Postgrado (2014–2024). Facultad de Derecho – Pontificia Universidad Católica del Perú: Pregrado y Postgrado desde 2004. Maestría en Derecho Registral – Universidad San Martín de Porres (desde 2023). Profesor invitado de Arbitraje – Maestría en Derecho, Universidad Austral (Argentina, 2025).
Publicaciones y Ponencias: Autor de más de 85 artículos publicados en revistas y libros especializados desde 2002. Ponente en múltiples conferencias nacionales e internacionales, en ámbitos académicos, institucionales y profesionales.
Actividad Profesional: Asesor de entidades públicas y privadas en elaboración normativa y consultoría jurídica. Socio en SG & Cía Abogados, estudio especializado en Derecho Societario, Contratos, Responsabilidad Civil, Derecho Contencioso-Administrativo, Derecho Registral, Regulación de Servicios Públicos, Educación, Propiedad Intelectual, Protección al Consumidor, Competencia, Minería, Instituciones No Lucrativas y litigios en sede judicial y arbitral.
Membresías: Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Abogados del Callao. Corporate Law Teachers Association – CLTA (Australia, Nueva Zelanda y Asia-Pacífico). Comité Consultivo de la revista Actualidad Civil (Instituto Pacífico). Grupo de Investigación de Derecho Privado y Mercado – PUCP. Fundador del Club de Derecho Societario.