Contenido: 1. Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios | 2. Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos
1.Recuento de las Posiciones que no admiten la impugnación de acuerdos societarios
La impugnación de acuerdos societarios por infracción de pactos parasociales (los convenios entre socios en Perú, art. 8, LGS) plantea el problema clásico de su inoponibilidad frente a la sociedad a la cual pertenecen los socios que los suscribieron. La doctrina tradicional y particularmente la del Tribunal Supremo español ha negado la impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales sobre la base de cuatro argumentos esenciales, cuáles son, (i) la inoponibilidad de los pactos frente a la sociedad; (ii) la taxatividad de las causas legales de impugnación; (iii) la especialidad de la tutela contractual como vía adecuada para la resolución del conflicto; y (iv) la indefensión derivada de la falta de coincidencia entre sujetos obligados y sujetos demandados.
De acuerdo con el Tribunal Supremo español los pactos parasociales constituyen negocios jurídicos obligacionales autónomos, que no forman parte del contrato de sociedad[1] ni de los estatutos, y tienen una estructura contractual plurilateral y finalidad organizativa. En tal sentido, se trata de vínculos puramente obligacionales, por ende, son válidos contractualmente, pero externos al orden societario, y en tanto, carecen de eficacia jurídico-organizativa. Así, sólo vinculan a los que lo suscriben y no son oponibles a la sociedad ni a los terceros. En consecuencia, su infracción no invalida acuerdos societarios y por tanto la mera infracción de un convenio parasocietario no constituye, por sí misma, infracción del ordenamiento societario. Los canales de tutela en tales sentidos serían de orden contractual, inter partes, y no societarios.
Sin embargo, estos argumentos han sido objeto de una crítica sistemática en la doctrina contemporánea, particularmente en los trabajos de Paz-Ares, quien cuestiona la coherencia lógica y compatibilidad con principios como la buena fe y la prohibición de comportamientos contradictorios por las partes interesadas[2], esto genera una disociación artificiosa entre el plano obligacional (civil-mercantil) y el plano orgánico (societario), habilitando a que los socios, a través del ejercicio del voto, eludan obligaciones válidamente asumidas. Los comentarios se encuentran particularmente basados en la sentencia del Tribunal Supremo español del 07 de abril de 2022[3].
Argumentos clásicos que el autor identifica y critica sobre la doctrina que niega la impugnación de acuerdos con base societaria. Postulados centrales de los argumentos -erróneos- para no impugnar acuerdos societarios.
A. Inoponibilidad: Los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad por principio de relatividad contractual. La ley de sociedades los debe declarar -expresamente- oponibles a la sociedad para que en efecto lo sean, o encontremos que exista una previsión estatutaria al respecto. De esta manera, sin las previsiones mencionadas, permanecerían en el plano obligacional y no orgánico corporativo.
Otro argumento, decisivo, sería que la ley societaria los declarara inoponibles a la sociedad, un escenario menos frecuente.
La consecuencia jurídica es que su infracción no podría afectar la validez del acuerdo social.
B. Taxatividad: Las causas de impugnación de la ley constituyen numerus clausus, y en ellas no se mencionan a los pactos parasociales. En la medida que la ley no los señala como tales no cabría impugnación por dicha vía.
C. Especialidad: Existe un mecanismo de tutela de orden contractual, no societario. Entonces existe una vía específica de orden contractual para reaccionar frente al incumplimiento del pacto.
La consecuencia jurídica es que no procedería utilizar una acción societaria de impugnación de acuerdos, pues estaría excluida dicha vía por principio de subsidiariedad implícita, con exclusión funcional de la tutela societaria.
D. Indefensión: La demanda se dirige contra la parte equivocada, esto es, la sociedad, que carece de la información sobre las características del incumplimiento y los socios incumplidores no pueden defenderse porque no se les demanda.
La sociedad no constituye parte del pacto, y los socios incumplidores no son demandados.
La consecuencia es que existiría un problema de legitimación pasiva y congruencia procesal.
La posición de Paz-Ares no solamente critica los argumentos antes expuestos desde un punto de vista analítico, sino que abre la puerta para la impugnación de acuerdos societarios en determinados casos y particularmente cuando sea alguna de las siguientes condiciones:
- Se trata de pactos parasociales de orden omnilateral
- Se violenta la buena fe, en su dimensión de prohibición de ejercicio abusivo el derecho al voto.
- Venire contra factum proprium, como manifestación específica de la buena fe.
En este sentido el autor no niega la autonomía obligacional del pacto parasocial, aquello es ineludible, pero rechaza que dicha autonomía pueda operar como mecanismo de desarticulación del sistema. En particular, sostiene que no es admisible que los socios utilicen el instrumento societario, y, en concreto, el ejercicio del derecho al voto, para eludir obligaciones válidamente asumidas en relación con la propia organización corporativa.
La cuestión, por tanto, no se agota en la clásica dicotomía entre eficacia obligacional y eficacia societaria, sino que se proyecta sobre un problema de coherencia del ordenamiento, y es la imposibilidad de admitir comportamientos formalmente lícitos en sede societaria que resulten materialmente contradictorios con obligaciones contractuales previas. Es en este acápite donde operan los principios de buena fe y la prohibición de venire contra factum proprium como criterios de integración y control funcional del ejercicio del voto.
- Fallos teóricos de las posiciones que no admiten la impugnación
Paz-Ares también se aplica a desmontar las doctrinas que niegan la impugnación de acuerdos, resumen que hago a continuación, agregando algunos matices de mi propia cosecha.
La Inoponibilidad. Esta tesis plantea que los pactos parasociales no pueden ser oponibles a la sociedad ya que permanecen en el plano ordinario obligacional y por tanto su infracción no puede afectar a los acuerdos sociales.
La falla estructural de este argumento es que confunde planos de eficacia con planos de relevancia jurídica, y es que la oponibilidad significa ausencia de eficacia directa frente a la sociedad y no integración del acuerdo con el estatuto, pero no significa irrelevancia jurídica del pacto parasocial en el funcionamiento societario.
El problema es que se asume de manera implícita que lo que no es oponible es jurídicamente neutro en sede societaria, lo cual resulta falso.
Esto se demuestra a través del voto de un socio como acto de ejercicio de una posición jurídica al interior del corporativo, y es que si bien es cierto este se da dentro y el interior de un órgano, y es vinculante para la sociedad, la problemática no es que el voto sea ilícito, sino que la votación contradice lo que expresamente se pactó de manera previa de manera abusiva.
No resulta jurídicamente admisible que se puedan separar los planos de lo que yo pacté respecto a lo que se iba a hacer al interior de la sociedad de lo que efectivamente se hace. La consecuencia de la infracción es inmediata, y se manifiesta en el resultado del acuerdo, y, por tanto, la urgencia del remedio también lo es, eso quiere decir que necesito impugnar el acuerdo de la manera más dinámica y eficiente posible y con respecto a los medios que se prescriben en la ley societaria como tales, por especialidad y coherencia.
La Taxatividad. Este argumento parte de la premisa de que las causas de impugnación de los acuerdos societarios constituyen un numerus clausus, un universo cerrado, y como la ley no menciona a los pactos parasociales como motivo de impugnación, entonces estos no sirven para ello.
El fallo estructural del argumento estriba en el hecho de malinterpretar la taxatividad normativa, de tal manera que se confunde las causas de impugnación con supuestos fácticos que las activan. La ley en ese sentido no necesita decir expresamente que resulta impugnable la infracción de pactos parasociales, de hecho, la ley asimila supuestos genéricos, y en tal sentido el acuerdo sería impugnable si efectivamente es contrario a la ley o vulnera determinados principios estructurales como la buena fe o el abuso de derecho. De este modo, la infracción del pacto puede operar como un hecho que revele un ejercicio abusivo del derecho al voto, oponiéndose a lo previamente pactado. Por ello, la taxatividad limitaría las categorías jurídicas, pero no los hechos que las integran, y en consecuencia el argumento fallaría por formalismo normativo excesivo.
La Especialidad. Esta señala que existe una vía de tutela contractual, cuál es la ordinaria, por tanto, aquella debe utilizarse y al mismo tiempo deja excluida la impugnación societaria.
En este acápite, el argumento incurre en una falacia de exclusión de remedios, al asumir la existencia de una vía, en este caso la contractual, que desplaza o excluye otra, cuál es la societaria, dónde tal argumentación carece de base sistemática; y muy por lo contrario, contraviene la especialidad no sólo de la relación jurídica societaria sino de los remedios que se disponen para solucionar los problemas de organización, cuando una de sus manifestaciones la constituyen los acuerdos societarios.
Si bien existen dos planos distintos, en este caso el obligacional, respecto del cual se recurre a la acción de cumplimiento y al resarcimiento por daño, la otra vía es el plano societario, respecto del cual se implica el control de la validez del acuerdo. Las funciones si bien distintas, no son sustitutivas, sino complementarias.
En este sentido, la tutela contractual permite obtener el resarcimiento por el incumplimiento obligacional, pero resulta estructuralmente inidónea, pues no corrige el resultado organizativo producido por el voto efectuado en contravención del pacto, ni tampoco ayuda en la urgencia ni especialidad de la situación jurídica provocada. La función de la impugnación societaria es precisamente neutralizar dicho resultado, lo que revela el carácter complementario, y no excluyente, de ambos mecanismos.
La consecuencia lógica es que, si omitimos el remedio de la impugnación del acuerdo, el sistema permitiría incumplir los pactos parasocietarios, consolidar el resultado de un acuerdo que violenta lo previamente pactado, y simplemente generar resarcimiento por daños, si es que efectivamente logró una sentencia a favor del demandante. Esto no solamente va en contra de la lógica societaria, que implica un haz normativo especial aplicable a la organización y a los acuerdos a través de los cuales se genera la dinámica de esta, sino que también constituye un incentivo perverso al incumplimiento eficiente de los contratos, en este caso de los pactos parasocietarios. La especialidad, entonces, reconoce una vía específica con la cual nosotros no concordamos e incurre en falacia al confundir planos funcionales del sistema.
La Indefensión. Aquí la cuestión radica en que la demanda de impugnación de acuerdo se dirige contra la sociedad, pero los obligados por los pactos parasocietarios son los socios, con lo cual habría una desalineación, y por ende indefensión.
La falla estructural del argumento radica en que confunde la estructura procesal con la imputación jurídica del acto impugnado. Se asume que sólo puede demandarse a quien incumple el pacto parasocietario, sin embargo, en una impugnación de este tipo el objeto no es el contrato sino el acuerdo societario propiamente.
Esto se grafica rápidamente cuando verificamos que el acuerdo adoptado en el seno de un órgano societario resulte imputable a la sociedad, pero se forma mediante votos individuales de aquellos que forman parte de dicho órgano, por ende, el control del acuerdo puede basarse en la ilicitud del voto al haber violentado el pacto parasocial.
La eventual responsabilidad del socio no tendría por qué desaparecer, sino que puede articularse de manera paralela. En tal sentido, se prevé que no existe indefensión, sino que el proceso tiene un objeto distinto y los planos que debemos tener presente, tanto el societario como el contractual, son autónomos. El argumento fallaría por error en la configuración del objeto del proceso.
En suma, desde un punto de vista sistémico las negativas a considerar a los pactos parasocietarios como argumento válido para impugnar los acuerdos societarios parten de una idea de separación rígida, casi absoluta, entre el plano obligacional y el plano societario, cuestión que parece no sostenerse. La separación es válida desde un punto de vista estructural pero insostenible desde un punto de vista funcional, donde parece desconocer la esencia de la dinámica mercantil.
El sistema no puede admitir de plano que una conducta se constituya como validez en sede societaria, pero a la vez y al mismo tiempo en ilícita en sede obligacional resquebrajando los planos vivenciales convirtiéndolos en incoherentes. Lo que verdaderamente se persigue es el control del ejercicio del voto conforme a la buena fe, respetando de manera sistémica los contratos construidos alrededor de la relación jurídica que une a los socios.
La infracción de un pacto parasocial no invalida el acuerdo social por su eficacia frente a la sociedad, sino en la medida en que revela un ejercicio del derecho de voto contrario a la buena fe, incompatible con la coherencia del sistema y, por tanto, jurídicamente inadmisible.
Ya otra cuestión incluso adicional podría tratarse al referirnos a los deberes fiduciarios de los socios, pero eso lo veremos en otra entrada.
Hasta más vernos
NOTAS:
1] En España, el CC decimonónico que se encuentra vigente (no critico la antigüedad, que me parece encomiable) asimila los negocios de constitución de sociedad expresamente a la categoría de contratos, cuestión que yo he explicado, se entiende por la época de su redacción y promulgación, pero que no es aplicable en Perú como tal. Ver: Max Salazar gallegos | https://www.maxsalazarg.com/razones-por-las-cuales-las-sociedades-no-son-contratos/
[2] Cándido Paz-Ares. “Violación de pactos, impugnación de acuerdos y principio de no contradicción”. Revista de derecho mercantil, ISSN 0210-0797, Nº 325, 2022. España.
[3] Roj: STS 1386/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1386
Imagen: Edouard Vuillard, self-portrait, detalle, 1891-92.
