Las Sociedades no son Contratos (ni bienes): naturaleza jurídica de la sociedad

Las sociedades no son contratos, sino relaciones jurídicas de organización, por lo que aquí explico las razones que lo sustentan. En el proceso de constitución de una organización corporativa típica, lo que la produce es  un acto jurídico que incluso puede ser unilateral, y lo que se genera es una subjetividad jurídica (independiente), no un contrato entre partes.

Se desarrollan los siguientes puntos:

1.Las sociedades responden a un tipo legal y no a la voluntad discrecional de las partes | 2. La tipicidad corporativa y la creación por parte del Estado | 3. Las corporaciones no son bienes ni contratos, sino entidades reconocidas por el ordenamiento jurídico | 4. La justificación económica de las formas corporativas | 5. Consecuencias adversas de una ausencia de limitación tipológica | 6. Garantías mínimas y seguridad jurídica del monopolio estatal en la justificación de entes corporativos | 7. Diferencia entre la creación de una Sociedad y la creación de una Persona Jurídica | 8. El acto fundacional de una sociedad y su diferenciación del contrato | 9. La evolución de la teoría del acto jurídico y la constitución de sociedades | 10. Aportes de los socios y affectio societatis | 11. Sociedad como ente subjetivo y actuación frente a terceros | 12. Regulación especial del acto fundacional | 13. El acto fundacional de una sociedad como acto jurídico en el derecho peruano | 14. Sociedad con o sin personalidad jurídica | 15. Otras razones que contribuyen a la distinción de la sociedad con un contrato | 16. La relación jurídica societaria frente a la regulación civil ordinaria | 17. El acto fundacional y la personalidad jurídica | 18. Eficiencias derivadas del entendimiento de que las sociedades no son contratos | 19. Consolidación y precisión en la regulación societaria | 20. Reducción de costos transaccionales y judiciales para privados y el sistema burocrático

1.Las sociedades responden a un tipo legal y no a la voluntad discrecional de las partes: Las sociedades al igual que otras formas jurídicas corporativas (como asociaciones, cooperativas o empresas individuales de responsabilidad limitada – EIRL), se ajustan a tipos o formas sociales predefinidos por la ley (art. 2, Ley General de Sociedades, LGS). Estas formas están diseñadas y reguladas de manera específica (v.gr. arts. 50, 265, 278, 283 y 295, LGS), lo que implica que la constitución de una sociedad no puede ser arbitraria o sujeta únicamente a la voluntad de las «partes» involucradas (hay un orden púbico societario que culmina en la regularidad en el registro, conforme a los arts. 16 y 18, LGS, y de acuerdo al Reglamento de Registro de Sociedades – RRS; y no es necesario que existan «parets»). En otras palabras, las sociedades están insertas en un sistema jurídico cerrado y predeterminado por el Principio de numerus clausus, donde solo los tipos (o formas) regulados por la ley pueden ser utilizados como vehículos jurídicos para la consecución de fines lícitos, lo que hemos dado en llamar Principio de Tipicidad, tal como lo expliqué aquí: (Tipicidad Corporativa)

2. La tipicidad corporativa y la creación por parte del Estado: Es fundamental destacar que el Estado (cualquiera) tiene el monopolio para definir y reconocer las formas corporativas dentro de su jurisdicción. Solo mediante leyes específicas (de carácter formal) es posible crear una corporación y dotarla de una estructura y normas que regulen su funcionamiento (art. 4, LGS, y arts. 76 y 77, CC). Esto garantiza que todas las corporaciones sigan reglas especiales predefinidas y aplicables, lo que asegura tanto la coherencia normativa como la seguridad jurídica en el ámbito económico y social. Así, el Estado es el único habilitado para permitir la existencia de subjetividades jurídicas distintas a las de las personas naturales.

3.Las corporaciones no son bienes ni contratos, sino entidades reconocidas por el ordenamiento jurídico:  Las corporaciones no se rigen como si fueran bienes ni pueden ser creadas al margen de la legislación. Están constituidas bajo reglas de derecho concretas, establecidas por el Estado, que regulan su existencia, estructura y actividad (art. 76, CC). Así, las sociedades no constituyen una «propiedad», sino sujetos de derecho, subjetividades jurídicas, con lo que todo ello implica.

Este marco regulador permite que las corporaciones operen bajo principios propios que garantizan su estabilidad y seguridad en el tráfico jurídico, los cuales funcionan de manera particular y que no pueden explicarse aplicando de manera única los sistemas que sustentan el derecho civil patrimonial, como son los de (i) contratos, (ii) propiedad y el de su consecuencia inmediata, (iii) el de responsabilidad civil (si es que pretendo constituir una entidad subjetivada utilizando únicamente dicho orden legal, lo más probable es que fracase en el intento).

Hasta aquí puede entenderse perfectamente que es necesario que las formas corporativas estén claramente determinadas por ley en sus contornos (su estructura) y limitadas en su número (tipos a los que se puede acceder).

4.La justificación económica de las formas corporativas: Tal como lo explicaron Ronald Coase y otros economistas, las organizaciones corporativas son elegidas por su eficiencia en la reducción de costos transaccionales. Aunque este análisis económico es relevante, aquí no es el enfoque central, lo es más bien el jurídico. Lo esencial es comprender que el uso de estas formas típicas corporativas proporciona un marco eficiente para la realización de actividades económicas y jurídicas, bajo el control y supervisión estatal. Las justificaciones al respecto las expliqué antes aquí: Tipicidad Corporativa , pero las resumo a continuación como las razones de la eficiencia en la restricción de tipos corporativos:

• Universo normativo cerrado: Al restringir las formas jurídicas (y, por ende, estandarizarlas), se define de manera clara el conjunto de normas aplicables (una ley, una entidad), lo que proporciona información homogénea tanto a los accionistas (shareholders) como a los grupos de interés (stakeholders). Esto genera un marco predecible para todos los involucrados.
• Predictibilidad registral y publicidad: La estandarización de los tipos permite una mayor predictibilidad en los procesos de registro al estar basados en supuestos jurídicos preconcebidos (un tipo estándar permite un control y calificación registral también estándar). Además, la publicidad que se otorga al registro fomenta el tráfico económico, ya que permite transparencia en las relaciones corporativas.
• Desburocratización: Al restringir el número de formas jurídicas posibles, se simplifica el proceso de registro (y su regulación), dado que el sistema solo debe administrar y calificar estructuras típicas ya conocidas y admitidas.
• Distinción clara entre formas y personas jurídicas: La tipicidad permite una fácil diferenciación entre diversas formas corporativas, lo que facilita su identificación y tratamiento legal.
• Reglamentación y cumplimiento normativo: Al estar claramente definidas, las formas corporativas pueden ser reglamentadas de manera efectiva, tanto ex ante como ex post, lo que facilita no sólo el aspecto legislativo, sino también el cumplimiento de las normas aplicables a las mismas.
• Minimización de costos: Tanto los costos públicos de regulación y fiscalización como los costos privados de negociación, implementación y otros se ven reducidos, gracias a la previsibilidad que genera la tipicidad.

En conjunto, la tipicidad jurídica no solo genera eficiencia en la administración pública y privada de las corporaciones, sino que también garantiza seguridad jurídica, lo que es crucial para la estabilidad de las relaciones económicas y comerciales (seguridad del tráfico). Recuérdese que estos son vehículos organizados con vocación relacional interna, y quizás con mayor trascendencia, externa.

Es entonces importante destacar que incluso el Estado ha restringido la conformación de estas subjetividades jurídicas, limitando su creación a través de órganos específicos y bajo un marco normativo definido. Tanto la doctrina registral como la doctrina corporativa coinciden en que solo el Estado, mediante sus competencias exclusivas, puede dar lugar al nacimiento de personas jurídicas (por todas, la Res. 065-2005, TR-L). Esto debe hacerse a través del Registro Público o de una ley en sentido formal, es decir, una ley emanada del Congreso de la República o del Poder Ejecutivo mediante un Decreto Legislativo, siempre que esté debidamente facultado para ello. También puede originarse mediante un Decreto Ley (gobiernos de facto). Sin embargo, no es posible crear personas jurídicas bajo ninguna norma de rango inferior a estas (por el contrario, resultaría por contraproducente), de acuerdo con la jerarquía normativa establecida en la pirámide de Kelsen.

5.Consecuencias adversas de una ausencia de limitación tipológica: Si no existiera una limitación tipológica se generaría un caos tanto interno como externo en las corporaciones. Los shareholders y stakeholders se verían perjudicados al no conocer de antemano y verificar reglas estables y definidas para las entidades corporativas y sus actuaciones. Sin un marco normativo claro, la predictibilidad sería prácticamente nula, y la responsabilidad de las corporaciones y sus representantes estaría fuertemente comprometida (sino nulificada). Esto llevaría a la frustración de muchos contratos y negocios (ante costos prohibitivos), afectando negativamente el tráfico jurídico y económico.

En un escenario sin limitaciones tipológicas, cada persona podría crear su propia corporación con sus propias reglas, lo que es comparable a diseñar un contrato atípico e innominado, pero con efectos erga omnes, y no solo inter partes, sino con plena oponibilidad. En el ámbito del derecho corporativo, esto equivaldría a la incertidumbre casi absoluta.

Los particulares no tienen la capacidad ni el poder para crear entidades atípicas, y la voluntad privada está legítimamente limitada en este ámbito, siendo el Estado quien establece (debe hacerlo) los tipos corporativos permitidos, también limitado a la expedición de leyes concretas dado el caso, como hemos explicado.

Esta limitación, como venimos explicando, también previene que los particulares utilicen una forma corporativa atípica, desconocida u oculta, para evadir responsabilidades personales. Las formas adoptadas no solo deben coincidir con el elenco típico predeterminado por ley -que a su vez condiciona su capcidad-, sino que debe hacerse pública su actuación. Imagine un escenario en el que un grupo de personas, con ciertas obligaciones frente a terceros, decide alegar que no son ellos quienes han establecido una relación jurídica, y, por ende, no les es atribuible una obligación o deuda contractual. En su lugar, afirman que la obligación – deuda corresponde a una subjetividad jurídica que supuestamente han constituido, y que es dicha entidad -distinta de los socios- la que debe cumplir con la obligación contraída y que es exigida. Como resultado, usted se vería obligado a agotar todos los recursos disponibles e incurrir en altos costos transaccionales para hacer efectiva la deuda ante dicha supuesta entidad, en lo que supone qsimismo, descifrar su estructura, mientras los miembros de dicha organización se desvinculan del problema, evitando cualquier responsabilidad personal. Esta posibilidad, sin la limitación impuesta por el Estado, podría derivar en fraudes y abusos, afectando tanto a los acreedores como al tráfico jurídico y económico en general.

6.Garantías mínimas y seguridad jurídica del monopolio estatal en la justificación de entes corporativos: La capacidad exclusiva del Estado para crear y regular corporaciones genera un entorno de seguridad jurídica, tanto para los participantes en las actividades corporativas como para terceros. Esto hace que las corporaciones operen bajo parámetros conocidos y predecibles, lo que, a su vez, facilita el tráfico económico y la confianza en las relaciones comerciales.

7.Diferencia entre la creación de una Sociedad y la creación de una Persona Jurídica: Una de las confusiones más comunes en el ámbito nacional es equiparar la creación de una sociedad con la creación de una persona jurídica. Este es un error conceptual importante. Las sociedades son el resultado de actos jurídicos privados, mientras que las personas jurídicas son el producto de un acto administrativo de carácter público (aunque se discute su calidad, pues no se acomodan facilmente a lo regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG).

Para constituir una sociedad se requiere la voluntad de las partes privadas (art. 5°, LGS), pero para la creación de una persona jurídica se necesita la intervención del Estado, es decir, de la voluntad pública (art. 6°, LGS). Las capacidades y requisitos en ambos casos son distintos. No es menor acotar que esta es una concepción transversal en el derecho peruano, aplicable también a los casos de organizaciones reguladas en el Código civil (CC), la ley de la EIRL o en la Ley General de Cooperativas (LGC).

Esta confusión también deriva de la idea equivocada de que la participación de varias personas en la constitución de una sociedad implica necesariamente la existencia de un contrato (además, de que se necesite una pluralidad para ello). Tradicionalmente, se ha asociado la participación de múltiples individuos en la creación de una organización corporativa con una noción contractual, lo que lleva a la errónea conclusión de que el acto fundacional de una sociedad es un contrato. Este es un primer mal entendido, ya que no todos los actos jurídicos que involucran a varias personas tienen que ser contractuales. En materia de sociedades, este no es el caso. En las sociedades, la conjunción de voluntades para su creación no tiene como objetivo la formación de un contrato, sino la constitución de un ente corporativo que se ajuste a las formas jurídicas reguladas por la ley y conforme al principio de tipicidad, y sobre el cual subyace una organización. El resultado de este denominado pacto social no es un contrato, sino relación jurídica de organización que es reconocida como una subjetividad jurídica (art. 5, LGS), es decir, un sujeto de derecho con capacidad individualizada, y una vez inscrito, con personalidad jurídica propia (art. 6, LGS), distinto de los individuos que la conforman ya sea en calidad de socios o gestores.

Por tanto, el acto fundacional de una sociedad debe ser entendido como un acto jurídico privado de orden especial, o más específicamente, un acto jurídico de constitución societario, que responde a los parámetros establecidos en la LGS, que nada dice sobre contratos, y no regido por el CC. Sin embargo, uno de los problemas conceptuales radica en que la ley no define este acto adecuadamente; simplemente se limita a definirlo por su finalidad (art. 1, LGS), bastante opaca por cierto; y algunas veces se parte de otra equivocada idea, de que esta se basa en un contrato (una concepción decimonónica y aun anterior).

Esto no se ajusta a la realidad jurídica de las sociedades ni a la conformación legal del tipo societario. En este sentido, queda claro que el artículo 5° de la Ley General de Sociedades establece la creación del ente corporativo mediante un acto jurídico privado, reconociendo su forma jurídica, mientras que el artículo 6°, LGS, regula la adquisición de la personalidad jurídica, la cual depende de su inscripción en el Registro Público, atestiguada por funcionario público (registrador/a). Esta última es también una idea transversal que trasciende a las sociedades y se ubica para todos los entes corporativos, como se puede fácilmente constatar, entre otros, en la normativa del CC, la LGC y la ley de la EIRL. Este procedimiento de inscripción sigue el llamado Sistema de Determinaciones Normativas y exige un doble control de legalidad: primero, realizado por un notario público, y luego por un funcionario del Registro Público. Solo tras cumplir con ambos controles, el funcionario/a procede a la inscripción registral, la cual formaliza y certifica la existencia de la persona jurídica. Este acto de inscripción no solo crea derechos ex novo —ya que la personalidad jurídica no existía previamente, lo mismo que sus efectos— sino que constituye una concesión estatal (ciertamente, no en los términos de la LGPA, sino en la de la Corporate Legal Concession Theory). Además, es importante destacar que la inscripción consolida y abstrae los actos jurídicos privados previos, dándoles una nueva dimensión jurídica, tal como lo expliqué de manera más detallada aquí:La inscripción Registral Subsume el Tipo 

La comprensión de que tanto en la creación de una sociedad como en la de una persona jurídica existe una subjetividad jurídica es fundamental, ya que permite entender cómo la voluntad privada, aunque no puede crear personas jurídicas, sí tiene la capacidad de ajustar los efectos del acto fundacional a una forma corporativa típica (preestablecida por ley). Esto significa que la sociedad creada queda sujeta a las consecuencias legales propias de dicha forma corporativa, conforme a las leyes y normas aplicables en cada caso.

Es importante destacar que cada tipo corporativo está regulado de manera diferenciada, lo que conlleva consecuencias específicas según el tipo de organización. En mis clases, suelo hacer una analogía con los efectos que produce la ley respecto a los seres humanos bajo el derecho constitucional y civil. Un individuo, antes de nacer, es considerado un concebido, lo que le otorga ciertos derechos, y tras nacer vivo es reconocido como una persona natural, con plenos derechos y deberes. Aunque en ambos casos nos referimos al mismo ser humano, el cambio de categoría jurídica, de concebido a persona natural, implica diferentes efectos legales (art. 2, num. 1, CPP, y art. 1, CC). De manera similar, en las organizaciones corporativas, primero se crea una organización a partir de la voluntad privada, ajustada a una forma corporativa reconocida por ley, y luego, mediante un acto administrativo, se le otorga la personalidad jurídica. Este último procedimiento no implica la creación de una nueva subjetividad jurídica, sino que eleva la misma entidad a una categoría jurídica superior, dotándola de efectos y derechos específicos establecidos por la ley. Este enfoque permite diferenciar claramente el acto fundacional de una organización corporativa de un contrato.

Mientras que un contrato crea relaciones y obligaciones diferenciadas y contrapuestas entre las partes involucradas, el acto fundacional genera una subjetividad ajena a los miembros (solo esta concepción, absolutamente jurídica, a mi juicio, ha trastornado a muchos economistas y a más de un abogado). La ley impone efectos legales específicos al acto de constitución, otorgando una forma corporativa a la organización, que se configura como un sujeto de derechos único. Este sujeto jurídico es, por tanto, un centro autónomo de imputación de deberes y derechos, y goza de capacidad jurídica propia (de común, plena), inherente a su condición de entidad independiente. Este sujeto corporativo porta sus propios derechos y obligaciones, que son completamente ajenos a los de los miembros fundadores o aquellos que formen parte de la organización en un momento determinado. En este sentido, los miembros de la organización son subjetividades jurídicas distintas y paralelas a la propia organización.

De la anterior distinción surge el concepto o Principio de autonomía patrimonial corporativa, que a su vez deriva del Principio de unidad patrimonial, que implica que la entidad corporativa responde por sus propias obligaciones, sin afectar en primera instancia el patrimonio de sus miembros, pues ello dependerá del tipo de autonomía de la que se goce (compárese en ello el régimen de una Sociedad Anónima ordinaria, art. 51, LGS, con el de una Sociedad Colectiva, art. 265, LGS). Esta separación de activos ha sido ampliamente desarrollada en el common law desde hace muchos años, y se aplica claramente en nuestra legislación. Aunque no se expone con tanta precisión en nuestro marco dogmático tradicional, esta idea se puede deducir de manera clara de los comentarios de Carlos Fernández Sessarego en su análisis del Libro Primero del Código Civil Peruano, y cuyos aportes resultan perfectamente aplicables y relevantes en materia de sociedades (el lector ha de entender que, si bien estos conceptos los baso y ubico para sociedades, son perfectamente aplicables a cualquier tipo de forma corporativa dentro de la República del Perú).

8. El acto fundacional de una sociedad y su diferenciación del contrato: Durante mucho tiempo, la teoría jurídica ha confundido el acto fundacional de una sociedad con un contrato (relación jurídica obligacional preconcebida y negociada de intercambio, con posiciones estratégicas y antagónicas contrapuestas), debido a la tendencia a asociar cualquier acto jurídico en el que intervienen varias voluntades con la figura contractual. Esta interpretación sostiene que los actos plurilaterales generan automáticamente relaciones jurídicas obligacionales contractuales entre las partes, lo que ha llevado a la errónea identificación del acto fundacional con un contrato. No obstante, el acto fundacional no debe entenderse como un contrato, sino como un pacto privado entre los socios que crea una nueva entidad subjetiva: la sociedad. A través de este acto, se configura un ente autónomo, una organización, capaz de asumir derechos y obligaciones, lo que lo distingue de una simple relación contractual obligacional entre partes. Lo que se genera es un centro de imputación jurídica independiente, no una relación patrimonial o de intercambio entre los socios.

9.La evolución de la teoría del acto jurídico y la constitución de sociedades: Debe tomarse en consideración que muchos códigos decimonónicos asumen la contractualidad como disciplina de las sociedades en virtud y coherencia con la teoría asimilada hasta aquel momento en la dogmática civil sobre negocios jurídicos. En dicho contexto, no existía entonces aún una teoría general del acto jurídico como categoría autónoma, ni la distinción sistemática entre acto jurídico (género) y contrato (especie), sino que el análisis se articulaba directamente en torno al contrato como figura central en la producción de efectos jurídicos.

Estas ideas hacen fácilmente comprensible entender que al tratar la complejidad de las sociedades la teoría imperante asignara su naturaleza a la categoría de contratos, y a ninguna otra, habida cuenta también que en aquella época las teorías sobre subjetividad jurídicas eran incipientes.

Nótese aquello en el Code Civil napoleónico de 1804 y el Code de Commerce napoleónico de 1807, así como en Chile, a través del Código Civil Bello de 1855, y en el Código Civil español de 1889, todos aun vigentes.

De ninguna de las normas antes precisadas se verifica la teoría general del acto jurídico como categoría autónoma y sistemática, al estilo pandectista o latinoamericano. Es decir, no existía una parte general que se refiriera al acto jurídico, ni construcción de la categoría de tal como género que incluye los contratos, entre ellos los actos unilaterales (que perfectamente pueden dar nacimiento a una sociedad).

Ninguna de estas normas adopta la categoría dogmática del acto jurídico, sino que trabaja directamente con figuras típicas como el contrato.

El origen de la teoría del acto jurídico como género de la especie contrato se inicia de manera bastante posterior con la doctrina pandectística alemana a finales del siglo XIX. El acto jurídico (rechtsgeschaft o negocio jurídico) como manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, se desarrolla por la ciencia jurídica alemana en dicho siglo especialmente dentro del Pandektenwissenschaft, bajo las ideas fundamentales de Friedrich Carl von Savigny y Bernhard Windscheid, Que elabora una construcción conceptual en la cual el negocio jurídico se define como manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, dotada de una estructura general aplicable a múltiples figuras.

Dicha teoría separa con claridad el negocio jurídico como género, respecto del contrato como especie bilateral o plurilateral, y los actos unilaterales que decantan en otra especie.

La teoría se consolida en 1900 cuando se positiva en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), que contiene una parte general, regula expresamente el negocio jurídico, y sistematiza la declaración de voluntad, los vicios de aquella, la institución de la representación, y la nulidad.

Es recién a partir del siglo XX que la categoría del acto y negocio jurídicos se trasladan a otras jurisdicciones, como la italiana a través del Códice Civile en 1942, con sus propios matices, y posteriormente a América Latina particularmente al Perú, Argentina (Velez), y Chile de manera más indirecta, ya no en el código, sino abrazada por la doctrina y tribunales de justicia. En tales sistemas la idea de acto jurídico como género y contrato como especie se consolidan.

En el caso peruano, la recepción presenta una particularidad relevante, y es que el código civil regula expresamente el acto jurídico, pero su configuración normativa responde, en buena medida, a la lógica del negocio jurídico de tradición alemana. Esta tensión conceptual ha sido ampliamente desarrollada en el auditorio nacional, lo que podemos observar en obras como la del profesor Guillermo Lohman Luca de Tena denominada el Negocio Jurídico, ya un clásico, y la del profesor Juan Espinoza Espinoza denominada Acto Jurídico Negocial, En las que se evidencia el esfuerzo por sistematizar y depurar esta categoría en el contexto del derecho civil peruano.

Esto a su vez permite entender el porqué en 1984 se eliminó la teoría contractual del CC, y en 1998 se hizo lo propio en la LGS. Es decir, el legislador peruano, tanto el civil como el mercantil, conscientemente, omitieron la teoría contractual.

Hoy, en pleno siglo XXI, considero un error considerar a las sociedades como contratos bajo tales argumentos, ya superados.

10. Aportes de los socios y affectio societatis: Otra fuente común de confusión es el hecho de que, en el acto fundacional, los socios efectúan aportes patrimoniales. Esto ha llevado a algunos a interpretar que existe una relación contractual entre ellos, al considerar estos aportes como un indicio de una relación jurídica patrimonial. No obstante, esta visión ignora la verdadera naturaleza del acto fundacional. Los aportes no constituyen un intercambio patrimonial entre los socios, sino que se destinan a formar un capital común que pertenece exclusivamente a la sociedad. Este capital es parte de un patrimonio autónomo, separado del patrimonio personal de los socios. Lo que une a estos últimos es la affectio societatis, presente de manera definida al momento de la fundación de la entidad, es decir, un interés común en el nacimiento y el éxito de la sociedad, basado en la colaboración y no en una estructura de obligaciones recíprocas como sucede en los contratos.

11. Sociedad como ente subjetivo y actuación frente a terceros: El acto fundacional crea una sociedad como ente subjetivo, con plena capacidad de actuar frente a terceros desde el momento de su constitución, independientemente de que haya adquirido o no personalidad jurídica mediante la inscripción registral. Esto significa que, desde su nacimiento, la sociedad puede celebrar contratos, contraer obligaciones y adquirir derechos frente a terceros, aunque el régimen de responsabilidad y otros efectos jurídicos pueden variar en función de su inscripción. No obstante, la inscripción en el registro público es el acto administrativo que le otorga personalidad jurídica, lo cual tiene importantes consecuencias legales. La personalidad jurídica permite a las sociedades de capital (S.A. y SRL) y a otras específicas (Sociedad Civil de Responsabilidad Limita, y Sociedad en Comandita por Acciones) actuar con independencia patrimonial plena que conjuga con la limitación de la responsabilidad de los socios y gestores frente a las deudas sociales. Sin embargo, incluso sin la personalidad jurídica formal, la sociedad ya existe y puede interactuar con terceros, aunque bajo un régimen diferente en cuanto a la imputación de responsabilidad.

12. Regulación especial del acto fundacional: El acto fundacional de una sociedad se encuentra regulado por normas específicas dentro del derecho societario, que reconocen su carácter especial y lo diferencian de otros actos jurídicos plurilaterales regulados por el derecho civil general. Aunque el derecho civil regula los actos jurídicos y los contratos de manera general, el acto fundacional es único, ya que no da lugar a relaciones obligacionales entre las partes, sino a la creación de un ente jurídico independiente. Por lo tanto, es esencial distinguir este tipo de acto de las figuras contractuales tradicionales, pues el derecho societario tiene su propio régimen para definir la constitución y funcionamiento de las sociedades, con reglas específicas que van más allá del marco civil común.

13. El acto fundacional de una sociedad como acto jurídico en el derecho peruano: El acto fundacional de una sociedad en el Perú puede ser analizado como un acto jurídico que, en términos de legislación comparada, se asemeja a la concepción alemana del negocio jurídico. Es decir, constituye un hecho jurídico, voluntario y lícito, que sigue una estructura precisa: a) Manifestación de voluntad: El acto fundacional surge de una o varias manifestaciones de voluntad coincidentes que se plasman en un pacto social. Este pacto es realizado por sujetos con plena capacidad de ejercicio, es decir, por personas o agentes capaces de obligarse y de asumir los compromisos que implica la creación de la sociedad; b) Objeto lícito y posible: El acto debe tener un objeto claro, posible tanto física como jurídicamente, y que sea lícito. En el caso de la sociedad, este objeto se materializa en la creación de una entidad societaria típica. Dentro de este marco se pueden incluir los aportes de los socios (una cuestión que no es absolutamente necesaria para definir las posiciones de los miembros, que pueden ordenarse mediante el pacto y/o estatuto social, y no es indispensable para realizar la actividad del ente, que puede acceder a formas de financiamiento diferenciadas; los cuales se destinan a formar un capital común, y que representan la base patrimonial de la sociedad. Nótese, asimismo, el caso de las Asociaciones (art. 80, CC), que gozan de la misma naturaleza negocial, pero que no requieren de aporte alguno para su constitución. Además, se configuran las relaciones jurídicas tanto entre los socios como entre la sociedad y terceros, ya sea en el ámbito contractual o extracontractual; c) Finalidad lícita: El acto fundacional persigue un fin lícito, lo que en términos jurídicos se denomina la «causa del acto». En el contexto de una sociedad, este fin se refleja en la creación de un ente corporativo destinado a la realización de actividades económicas o mercantiles, o simplemente la persecución de beneficios (esto último por extraño que parezca no lo admite la LGS de manera directa). Este objetivo o fin lícito es el núcleo de la función económico-social de la sociedad y puede coincidir con el objeto social de la misma; y d) Forma jurídica: En cuanto a la forma (y aquí no me refiero a la tipicidad), el derecho peruano no exige una formalidad ad solemnitatem para la constitución de una sociedad. Es más, la existencia de sociedades de facto en la legislación peruana (art. 423, LGS) refuerza la idea de que la forma tiene un carácter ad probationem, es decir, es necesaria solo para probar la existencia del acto y del ente, pero no para su validez. La Ley General de Sociedades (LGS) ampara este enfoque, permitiendo la constitución y operatividad de sociedades sin la necesidad de cumplir con formalidades rigurosas para su validez jurídica (lo que hemos criticado antes por favorecer la negligencia en la actuación de los fundadores).

14. Sociedad con o sin personalidad jurídica: Es importante reiterar la distinción entre la sociedad como ente subjetivo y la sociedad personificada con personalidad jurídica. En el derecho peruano, la inscripción registral es el acto que otorga a la sociedad personalidad jurídica, lo que le permite actuar como un sujeto autónomo en el tráfico jurídico y limitar la responsabilidad de sus socios. No obstante, como lo admite la legislación peruana, una sociedad puede existir y operar frente a terceros sin estar inscrita en el registro, lo que da lugar a las llamadas sociedades irregulares de origen. Estas sociedades, aunque carezcan de personalidad jurídica, son reconocidas como válidas en sus relaciones internas y externas, aunque los socios pueden responder directamente por las obligaciones sociales. Así, la inscripción registral no es constitutiva de la existencia de la sociedad, sino que lo es de la personalidad jurídica, que otorga un estatus jurídico que formaliza su actuación y limita la responsabilidad de sus miembros, diferenciando a las sociedades per se, de aquellas personificadas que han obtenido tal personalidad jurídica mediante su inscripción en el Registro Público.

15. Otras razones que contribuyen a la distinción de la sociedad con un contrato: La distinción entre una sociedad y un contrato no responde simplemente a la enumeración de razones independientes, sino que es el resultado de una consecuencia lógica inherente a la creación de una subjetividad jurídica a través de un acto fundacional. Al analizar la sociedad desde esta óptica, queda claro que no se la define como un sujeto de derecho bajo un enfoque reduccionista ni se la separa de la doctrina contractual únicamente por las situaciones ya reguladas en la legislación ordinaria. La diferencia reside en su propia naturaleza jurídica. El concepto de sociedad va más allá del marco de relaciones contractuales clásicas y se articula en torno a la creación de un ente distinto, con derechos y deberes propios, separado de las voluntades que le dieron origen. Esta subjetividad jurídica implica una organización autónoma que responde a principios diferentes a los que rigen los contratos, en tanto que no está limitada por las reglas de intercambio o de los intereses contrapuestos, sino por el objetivo común que persiguen sus miembros. Se trata pues de un verdadero Derecho de Personas.

16. La relación jurídica societaria frente a la regulación civil ordinaria: Es esencial destacar que las normas del derecho contractual civil ordinario no son aplicables a las sociedades como centros de imputación de deberes y derechos. Esto se debe a la naturaleza propia de las sociedades, que difiere fundamentalmente de la estructura contractual tradicional. A continuación, expongo los puntos más relevantes que explican esta diferencia, sin ánimo limitativo:

• Ausencia de antagonismo entre «partes»: La relación jurídica dentro de una sociedad no está constituida por partes antagónicas, como en un contrato típico, donde las partes tienen intereses contrapuestos. En la sociedad, los socios no son partes que negocian entre sí, sino miembros de una organización con un interés común.
• Relación jurídica de organización, no de intercambio: A diferencia de los contratos, que suelen implicar relaciones de intercambio de bienes, servicios y/o derechos, la sociedad se basa en una relación jurídica de organización. Los socios cooperan para cumplir un fin común, lo que se confunde en ocasiones con la «actividad común» mencionada en el artículo 1° de la Ley General de Sociedades (LGS) -no hay actividad común, sino actividad del ente, error en que también incurre el CC, art.80, al definir a la Asociación-.
• Instituciones societarias frente a instituciones contractuales: Las instituciones tradicionales del derecho contractual, como la resolución o rescisión de contratos, no son aplicables en el ámbito societario. En su lugar, se aplican las figuras propias del derecho societario, como la disolución a la que sigue la liquidación, de especto procedimental privado, y la extinción de la sociedad, siendo esta última de carácter eminentemente registral y constitutiva de derechos.
• Nulidad y anulabilidad en el contexto societario: Las instituciones civiles de nulidad y anulabilidad no rigen en las sociedades. En su lugar, se aplica la nulidad del pacto social regulada en el artículo 33 de la LGS, la cual está sujeta a causales específicas que constituyen un numerus clausus, distintas a las civiles. Además, esta nulidad es subsanable (la civil no), tiene un período de caducidad breve (de dos años) y genera efectos ex nunc (la civil es ex tunc), es decir, no retroactivos; y finalmente, y como consecuencia lógica, declarada que fuera la nulidad, abre el procedimiento y periodo de liquidación, en clara observancia de los derechos de terceros ajenos y reconocimiento de que se trata de una organización eminentemente relacional.
• Patrimonio diferenciado: Los aportes realizados por los socios no se intercambian entre ellos, como ocurre en un contrato. Estos aportes forman un patrimonio separado, cuyo titular es la sociedad y no los socios. Esto refuerza la separación entre la sociedad y sus miembros.
• Responsabilidad limitada: En las sociedades de capital y otras ya enunciadas aquí líneas atrás, lo mismo que en otras organizaciones ajenas a la LGS, los socios y administradores gozan del beneficio de la responsabilidad limitada como principio propio del tipo social. Esto significa que su responsabilidad personal no se extiende a las obligaciones y deudas de la sociedad, lo que es completamente ajeno al derecho civil patrimonial ordinario, donde la responsabilidad en principio es más amplia, y donde solo puede limitarse por pacto expreso (cláusula penal) en cada caso.
• Decisiones por mayoría, no por unanimidad: Las decisiones dentro de una sociedad no se toman de forma unánime, como ha de suceder en un contrato. En su lugar, se adoptan por mayoría, siguiendo procedimientos especiales establecidos en la ley o en el estatuto social, y esa mayoría arrastra a todos los involucrados de manera indefectible.
• Constitución por una sola persona: A diferencia del contrato, que requiere la participación de al menos dos sujetos, la sociedad puede ser fundada y constituida por una sola persona. Esto rompe con el principio de pluralidad de partes propio de los contratos.
• Autonomía de la sociedad: La sociedad y la persona jurídica son categorías propias del derecho societario que no dependen de la pluralidad de sujetos. Una vez constituida, la sociedad adquiere una subjetividad autónoma, ajena a quienes la crearon, y puede operar independientemente. Esto lo expliqué con meridiana claridad antes aquí: (La Sociedad Unipersonal )
• Actos societarios y su naturaleza: Los actos propios de la organización societaria, que determinan su rumbo o situación, no responden a la lógica contractual, ya que no son acuerdos entre partes que intercambian obligaciones. Son actos jurídicos societarios que obedecen a la estructura y funcionamiento de la organización.

17. El acto fundacional y la personalidad jurídica: En suma, el acto fundacional de una sociedad es un acto jurídico privado mediante el cual se crea una subjetividad jurídica autónoma, es decir, un sujeto de derecho capaz de interactuar plenamente en el ámbito legal. Posteriormente, esta subjetividad adquiere la calidad de persona jurídica mediante un acto administrativo público, que es la inscripción en el Registro, y que es atestiguado por un funcionario público. Este acto confiere la personalidad jurídica, que es una concesión del Estado. Esto o la incomprensión de aquello, a su vez explica el por qué surgen diversas teorías para tratar de explicar la naturaleza jurídica de una corporación, cuando esta se basa de manera indiscutible en su propia conformación como un vehículo jurídico individualizado y subjetivado, a través del cual se estructura una organización típica y se viabilizan determinadas actividades lícitas y valiosas, y que fundamentalmente comprende su interrelación con distintas partes ajenas de carácter público en primer lugar (el registro público donde se ha de inscribir y que constituye la personalidad jurídica en inicio, y luego con el registro público administrativo tributario para dar inicio las actividades comerciales u otras de índole económico, donde ambas formalizan la actuación del ente) y luego partes privadas (terceros relacionados como contratantes, proveedores, usuarios y/o consumidores, y con los que genere relación por materia de haberles ocasionado daños no derivados de una relación obligatoria, sino por responsabilidad extracontractual).

Lo cierto es que, si bien la ley civil ordinaria define lo que es un acto jurídico, y a la vez lo que es un contrato, y que los particulares constriñen su actuación a dichos preceptos, dicha norma no compromete la precisión de un acto jurídico especial como es el de fundación de una sociedad, ya que este se encuentra regulado a su vez por normas especialísimas que lo sustentan de manera diferenciada.

18. Eficiencias derivadas del entendimiento de que las sociedades no son contratos: El entendimiento de que las sociedades no se rigen por las reglas contractuales tradicionales genera importantes eficiencias prácticas dentro del ámbito legal. Podemos destacar dos puntos fundamentales que se relacionan directamente con los operadores jurídicos:

19. Consolidación y precisión en la regulación societaria: Este enfoque permite que las sociedades sean identificadas bajo un marco específico y adecuado, ajeno a las normas contractuales, y que este continúe produciéndose y especializándose. Esto asegura que las sociedades se entiendan como entidades diferenciadas, cuyo tratamiento jurídico responde a su propia naturaleza y no a las dinámicas propias de las relaciones contractuales, evitando confusiones o interpretaciones erróneas entre los operadores jurídicos, fundamentalmente aquellos que deben regularlas y resolver sobre aquellas.

20. Reducción de costos transaccionales y judiciales para privados y el sistema burocrático: Al verificar de manera diáfana que las sociedades no se tutelan bajo el régimen de contratos, se evita que terceros (incluyendo socios o acreedores) presenten demandas inoficiosas o mal fundamentadas que intenten aplicar reglas contractuales a la estructura y operativa de la propia sociedad. Esto no solo reduce los costos para quienes podrían malinterpretar su relación con la sociedad, sino que también disminuye la carga burocrática y judicial, optimizando los recursos del sistema de justicia al evitar la tramitación de procesos innecesarios o improcedentes.

Finalmente, y no menos importante, desde un punto de vista normativo, el CC peruano de 1936 y la LGS que rigió hasta el 31 de diciembre de 1997 concebían a las organizaciones corporativas que abrigaban expresamente como contratos, condición que fue eliminada de los textos sustitutorios del año 1984 respecto del primero, y en 1998 de la segunda.

Hasta más vernos.

Imagen: Escocia, 2024, Royal Burgh of Anstruther, Fife.